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【期刊名称】 《中国法学》
关于中国现阶段慎用死刑的思考
【作者】 赵秉志【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 慎用死刑;死刑政策;死刑标准;案件情节;舆情民意
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 5
【摘要】 “慎用死刑”是契合我国社会发展和法治进步的必然选择。它不仅强调死刑适用的合理性、节制性,还强调死刑适用的慎重性与不得已性,并侧重于对死刑审判的质量提出要求。为切实贯彻慎用死刑之政策,需要在严格掌握死刑适用标准的基础上,合理衡量案件情节,以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据,以罪前、罪后情节作为其必要补充,并适当参酌舆情民意,努力追求法律效果与社会效果的有机统一。
【英文摘要】 ‘The prudent application of the death penalty’is an evitable choice against the background ofsocial development and the progress of the rule of law. It does not only highlight the rationality and restrictionof the application of the death penalty,but also stresses the prudence and no alterative nature of the applica-tion of the death penalty. Furthermore,it lays special emphasis on requirements for the quality of death penaltytrail. With a view to thoroughly carrying out the policy of the prudent application of the death penalty,it is nec-essary to reasonably examine the details of cases on the basis of strictly complying with the standard of deathpenalty application. In addition,we shall take the criminal circumstances during crimes as the prime criterion of applying the death penalty as well as the criminal circumstances prior to and after crimes as supplementaryconsiderations. In the meantime,public opinion needs to be appropriately considered so as to endeavor to pur-sue the harmonious unification of legal effect and social effect.
【全文】法宝引证码CLI.A.1158997    
  引言
  2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》明确废止了13种非暴力犯罪的死刑,这是我国继2007年1月1日最高人民法院收回死刑核准权后又一极具震撼性的死刑改革的重大举措。然而,任何一项关涉人权与法治进步的重大改革都不可能一帆风顺,总会面临着来自各方面的阻力,中国死刑制度的改革尤其如此。前段时间相继发生的药家鑫案[1]与李昌奎案[2]便再次将死刑制度改革推向了公众舆论的风口浪尖。通过对两案相关情节的比照,网络与媒体几乎一边倒地质疑云南省高级人民法院二审对李昌奎由死刑立即执行改判为死缓的公正性。在某门户网站的评论中,至少有9成的网友认为李昌奎“比药家鑫凶残,应判处死刑立即执行”。但是,由于云南省高级人民法院有关负责人在接受记者采访时表示,该二审改判死缓主要是基于目前死刑政策所倡导的“少杀”、“慎杀”理念,并宣称“绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑”[3],故也有部分媒体聚焦于“少杀、慎杀”的死刑政策,有的甚至将矛头指向当前的死刑制度改革,使部分民众对我国现阶段的死刑政策和当下死刑改革的方向产生了疑问。尽管随着药家鑫、李昌奎先后被依法判处和执行死刑,两案从法律处断层面已尘埃落定,但两案所引发的相关争议却并未因此而偃旗息鼓。从这两个案件的社会反映中可以看出,大部分民众更多关注的是个案处理的公平与公正,而这又涉及到罪前情节(行为人罪前的一贯表现、犯罪动机、犯罪原因等)、罪后情节(自首、民事赔偿、认罪悔罪态度等)以及案外因素(尤其是网络舆情和社会关注度)对死刑适用的影响等诸多因素。
  其实,在“少杀、慎杀”的死刑政策中,“少杀”已是我国当下理性的选择与普遍的共识,反映了民智的逐步开启和人权与法治的持续进步;但就“慎杀”来说,无论是其内涵还是贯彻的具体措施,从普通民众到专业人士均有不同的看法。而这也正是药家鑫案、李昌奎案之所以引致民众高度关注的重要原因。对于“慎杀”亦即慎用死刑的准确理解与正确把握,不仅事关“少杀、慎杀”的死刑政策乃至宽严相济基本刑事政策的贯彻,同时也直接关涉到中国死刑制度的改革方向,关涉到中国法治文明的进步与和谐社会的构建,因而具有重要的研究意义。鉴此,本文以药家鑫、李昌奎案为切入点,以两案所反映出来的有代表性的争议问题为主要线索,就我国现阶段应当如何慎用死刑的刑法问题予以专门研讨。
  一、慎用死刑及其价值蕴含
  死刑政策是由党和国家制定的对死刑的设置与适用具有普遍指导意义的行动准则,是我国刑事政策的重要组成部分。我国当前死刑政策的完整表述是“保留死刑,严格限制和慎重适用死刑”。在保留死刑的现状下,“少杀、慎杀”即成为我国现行死刑政策的主旨,它是宽严相济基本刑事政策在死刑配置与适用方面的具体体现。其中的“慎杀”即慎用死刑,它既是我国现阶段死刑司法政策的基本要求,也在立法层面对死刑的配置起着制约与指导作用。
  (一)慎用死刑的含义和要求
  作为死刑刑事政策的基本内涵,“慎杀”即慎用死刑是指死刑的配置与适用应当慎重而有节制。对于慎用死刑的含义和要求,需要从以下几个方面来把握:
  1.应结合中国“慎刑”之法律文化传统来把握
  “慎”字自出现至今已有近三千年历史。据《说文解字》,所谓慎,谨也,从心。另据《尔雅释诂》,慎也有“思”之义。据此,“慎”应是深思熟虑、审慎而为之的意思。“慎”字与“宽”、“缓”、“仁”、“轻”等字没有必然的联系。刑罚的轻重绝非衡量慎刑的最终标准,评价慎刑的标准应为“合理”。“慎刑”不是指具体的刑罚方法,而是统治阶级的刑罚观念,即用刑理念。其既包括立法层面,也包括司法层面。因此,适应现实社会背景并取得良好社会效果的轻刑、中刑应属“慎刑”;同时,合乎时宜的、有节制的重刑也应属“慎刑”的范畴。“慎刑”的反义词不是“重刑”,而是“滥刑”。[4]具体到慎用死刑而言,指应尽可能地适用自由刑等其他刑罚方法,即便是不得已而适用死刑,也要合理、有节制、合乎事宜,决不能滥用。
  2.应从死刑的立法配置与司法适用两方面来考虑
  慎用死刑并非仅针对司法机关而言,立法机关亦应一体遵循。就司法领域来说,慎用死刑即是要依法统一死刑案件的适用标准,严格限制死刑立即执行案件的适用条件,扩大死刑缓期执行的适用范围,提高死刑案件的审判质量,努力减少死刑案件的数量,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、非杀不可的犯罪分子。而且,拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分,得出唯一结论。对于罪行极其严重,但只要是依法可不立即执行的,就不应当判处死刑立即执行。就立法领域而言,慎用死刑则是指对具体犯罪在立法上要谨慎配置死刑。我国刑法典第48条已明确将死刑适用的总体标准限定为“罪行极其严重”的犯罪分子。对此,应本着“少杀”、“慎杀”的死刑政策,将死刑适用的总则性标准切实贯彻于具体犯罪,并对现行刑法中死刑配置不合理之条款逐步予以修正或废止。
  3.应从死刑配置与适用的不得已性上来理解
  死刑的配置与适用应具有迫不得已性,即配置或适用死刑确有必要,是反复思虑、迫不得已而为的选择。所谓死刑配置或适用的迫不得已性,是指配置或适用死刑是现实条件下的最后选择,如果有其他可资替代之刑罚,则不能配置或适用死刑。就死刑配置而言,应以预防犯罪的必需为前提,并以符合该罪的罪质为必要。如果通过配置死刑以外的其他刑种,就能够消除犯罪人的犯罪能力,实现刑罚预防犯罪的目的,达到罪责刑之间的均衡,即不必以死刑作为威慑潜在犯罪人或者惩罚犯罪人的措施,就说明不具有配置死刑的迫不得已性;如果对其规定死刑,那么其刑罚配置即属于“过量”,就是不合理的。就死刑适用来说,则应以实现罪责刑相适应为必要。对立法上配置死刑的犯罪行为,如果不以死刑加以惩治,就不足以反映行为的社会危害程度和行为人的主观恶性与人身危险性,从而难以有效地维护刑法的公正与社会秩序,则对其适用死刑就具有迫不得已性。在现代人权理念和法治文明之背景下,死刑只有在迫不得已的情况下配置和适用才具有正当性。[5]
  4.应凸显死刑适用的慎重性
  所谓死刑适用的慎重性,既主要包括是否判处死刑的慎重性,也同时包括选择死刑执行方式的慎重性。一方面,决定是否判处死刑要特别慎重。从正面来说,对于可能判处死刑的案件,当然要慎重以待,要注意克服重刑主义思想的影响,防止片面从严、盲目从重。对于可判可不判死刑的案件,应该一概不判处死刑。从反面来说,对于确定“罪行极其严重”的犯罪分子不判处死刑时也应该慎重。不能片面理解宽严相济的刑事政策,从而一味地强调从宽,忽视依法应予从严惩处的一面。对此问题,最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称“意见”)明确要求,要准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求,其6条即规定,宽严相济刑事政策中的从“严”,主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大,依法应当判处重刑或死刑的,要坚决地判处重刑或死刑;对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节,以及主观恶性深、人身危险性大的被告人,要依法从严惩处。另一方面,对于符合死刑适用条件的犯罪分子,在具体决定其死刑判决是采取立即执行还是缓期两年执行之执行方式时也应有足够的慎重。[6]最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》明确指出,“对于具有法定从轻、减轻情节的,依法从轻或者减轻处罚,一般不判处死刑立即执行。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,案发后真诚悔罪、积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的,应慎用死刑立即执行。注重发挥死缓制度既能够依法严惩犯罪,又能够有效地减少死刑执行的作用,凡是判处死刑可不立即执行的,一律判处死刑缓期二年执行。”
  死刑立即执行与死刑缓期二年执行尽管只是死刑的不同执行方式,但二者间实则是“生死两重天”,而并非如云南省高级人民法院有关负责人就李昌奎案件接受采访时所言的只是“观念上的差别”。[7]所以,司法实务在具体选择死刑执行方式时,同样应该非常慎重。
  5.应在正确理解“慎杀”与“少杀”之间关系的基础上来把握
  尽管我国现行死刑政策将“少杀”与“慎杀”紧密地联系在一起,但二者的侧重点却不尽相同:(1)“慎杀”是实现“少杀”政策的重要途径之一。按照“慎杀”政策的要求,慎用死刑有赖于准确理解并严格把握死刑适用标准,可在实现“慎杀”的同时达到“少杀”之效果。(2)“少杀”强调的是减少死刑的适用,而“慎用死刑”是侧重于对死刑适用标准的准确理解与严格把握。(3)“慎杀”涉及死刑适用的质量问题。只有对适用死刑保持慎重的态度,才能够保障死刑适用的准确性与不适用死刑的合理性。如果不讲求死刑适用或不适用的案件的质量问题,“少杀”就失去了存在的合理基础。不该适用死刑而适用死刑,当然是对“少杀”的直接违背;该适用死刑而不用死刑,则从根本上也与宽严相济的基本刑事政策相背离,从表面上看似乎是实现了“少杀”的政策,但实则损害了“少杀”政策的刑事法治基础,并不能真正达到其应有的效果,也无法获得社会公众的认可。李昌奎案二审改判所引致的舆论攻讦便是很好的例证。[8]
  (二)慎用死刑的价值蕴含
  我国现阶段之所以要慎用死刑,除了能达致“少杀”之目标外,其现实的价值还主要体现在:
  1.契合构建和谐社会之社会目标
  全球的刑事法治历史经验表明,刑罚犹如双刃剑,用之得当,则国家和人民皆获其益;用之不当,则均受其害。[9]我国在建设社会主义和谐社会的过程中,尤其要充分考量刑罚的功效。为此,应适时进行刑罚改革,使刑罚种类和刑罚制度的配置、适用与执行更加人道化、理性化;应考察法治发达国家的经验,在社会政治、经济发展到一定阶段时,根据社会发展的实际情况,对刑法进行必要的调整,从而更好地发挥刑法的社会调整功能。我国当下正处于社会转型发展时期,社会发展的趋势要求对刑法进行必要的调整,而其中的重点之一就在于“少杀、慎杀”的死刑政策的切实贯彻,并凸显为限制、减少与慎重适用死刑。
  2.为死刑的立法改革与司法改进提供政策支持
  按照马克思主义法学观和法治实践经验,政策是法律的“灵魂”。有什么样的死刑政策就有什么样的死刑立法,从而也会产生与之相应的死刑司法,即死刑立法与死刑司法均受制于死刑政策。[10]而“少杀”、“慎杀”即是我国现阶段鲜明坚持的死刑政策,它为限制与减少死刑的适用提供了明确的政策导向,对我国的刑事立法与司法活动均具有极为重要的指导意义。一方面,慎用死刑政策的切实贯彻有利于积极推进死刑的立法改革。因为在立法层面慎用死刑的政策强调死刑配置的慎重性与合理性,故而可以本此政策精神,从能否预防犯罪、是否符合该罪的罪质等方面入手,对现行的死刑立法进行梳理和评判,从而纠正现行刑法立法中仍存在的死刑罪种过多、死刑适用的条件弹性过大、多种非暴力犯罪仍配置有死刑等不科学、不合理的情状,逐步推进死刑的立法改革进程。而《刑法修正案(八)》对13种罪名死刑的削减,则是我国立法机关对慎用死刑的积极努力与显著贡献,应当充分予以肯定。另一方面,慎用死刑的政策也可以促进相关司法举措的改进。基于慎用死刑政策的考量,司法机关应当摒弃崇尚、依赖死刑的观念,排除对死刑案件的非法干扰,尽可能地统一死刑适用的标准,完善死刑案件的二审与核准程序,扩大死缓的适用范围,强化自由刑等其他刑罚方法的执行力,着力替代死刑立即执行的适用。
  3.倡导尊重生命、保障人权并防止错判、误判
  尊重生命、保障人权是近年来全球范围内推动死刑限制与废止的内在动因。1989年12月15日联合国大会通过的《<公民权利和政治权利国际公约>第二任择议定书》明确指出,废止死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展,深信废止死刑的所有措施应被视为是人类在享受生命权方面的巨大进步。而在我国现阶段仍保留死刑的前提下,慎重适用死刑无疑合乎尊重生命、保障人权的基本要求。况且,死刑之判决必须由法官做出,人非圣贤孰能无过?即使法官明察秋毫,但因虚伪证言或不实自白或鉴定有误等主客观情况的存在,均有可能导致裁判有误。死刑本身具有错判、误判之可能,而错误的死刑裁决一旦付诸执行则不可逆转,即错杀无辜,根本无法救济。对此,美国有学者曾进行了专题研究,发现自1976年美国恢复死刑适用,至2007年5月,在全美25个州中已经有127名无辜者被错误地判处死刑。根据美国“无辜者计划”组织的调查分析,造成死刑错案的原因主要是:(1)目击证人指认错误;(2)缺乏科学技术检验证据或者检验错误;(3)警察、检察官的违法行为;(4)律师的无效辩护;(5)犯罪嫌疑人错误认罪,其中包括误导精神不健全者认罪,逼供、诱供等。[11]在我国,死刑案件错判、误判的现象亦非个别。近年来相继见诸报端的藤兴善案、聂树彬案、杜培武案等,都充分印证了慎重适用死刑的必要性。
  4.适应当下的国情民意
  由于目前严重刑事犯罪仍比较猖獗,社会治安形势尚不容乐观,因此,传统的重刑主义思想在当今中国仍有很大的市场,法律实务部门对死刑的迷信与依赖心理依然甚为严重:从立法层面观察,死刑罪名在罪名体系中还占据着相当的比例;从司法实践来看,一些司法实务人员仍抱有崇尚死刑、重刑的思想,在他们看来,要遏制和减少犯罪,不仅需要从立法层面增加死刑,提高重刑包括死刑在法定刑中的比例,而且要在司法上多用重刑,多杀长判。一些领导人和普通民众更是对死刑怀有难以割舍的情感,死刑甚至已经成为一些民众维系公平、伸张正义必不可少的社会心理寄托。立足于这一国情民意,为了确保死刑改革进程的顺利,并最终达到预期效果,必须考察、分析、预测可行的条件和环境。中国死刑的改革进程,只有与中国的社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平相适应,与中国社会主义现代化建设的不同发展阶段相适应,才能在循序渐进地实现法治进步目标的同时,避免导致不必要的社会震荡。而慎重适用死刑,是在尊重生命的前提下,为切实减少死刑并兼顾当前社会心理的现实举措,更容易获得普通民众的认同。
  5.顺应限制与废止死刑之国际趋势
  从20世纪后半叶起,特别是晚近20余年来,全球废止死刑的步伐明显加快。截至2009年6月30日,世界上超过三分之二的国家和地区已经在法律上或事实上废止了死刑,其中,在法律上废止所有犯罪死刑的国家和地区已多达95个,废止了普通犯罪死刑的国家和地区为8个,而事实上废止死刑的国家和地区为35个(以过去10年未执行一例死刑为标准),总计在法律上或事实上废止死刑的国家和地区已多达138个。[12]日益增多的废止死刑的国家及其废止死刑后社会秩序正常或基本正常的实际状况,无疑也给死刑废止理论提供了有力的佐证。虽然我们不能简单地认为死刑的存与废就是一个国家刑法文明和人道与否的标志,因为死刑的存废要根据一个国家或地区的历史文化传统、基本价值观念、尤其是犯罪现实状况等因素来决定;但在现阶段还需要保留死刑的国家,严格控制、合理减少并慎重适用死刑,无疑已是刑罚向人道化方向发展的共识与大势。而中国作为国际社会的重要一员,作为已经签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》的国家,在死刑问题上当然也必须考虑相关国际规则和国际社会的现实状况。
  总之,慎用死刑体现了我国现行“少杀”、“慎杀”死刑政策的基本要求,符合宽严相济基本刑事政策的价值取向,是在我国构建和谐社会背景下考虑当下国情民意以及死刑发展国际趋势的现实选择。慎用死刑不仅能为死刑的立法改革与司法改进提供政策支持,还能有效地避免错判、误判,充分彰显尊重生命、保障人权之理念,因而,必须在正确把握其内涵的基础上切实加以贯彻。
  然而,在司法实践中,有些司法机关片面理解慎用死刑的含义,在死刑改革之路上走得过于激进,以少杀、慎杀之名对一些造成极其严重后果的恶性暴力犯罪网开一面,造成司法机关与民众乃至决策领导层的对立与不协调,给死刑制度改革带来诸多负面影响,正所谓欲速则不达。李昌奎案件即是如此。云南省高级人民法院有关负责人宣称对李昌奎的二审改判为死缓是基于“少杀”、“慎杀”的死刑政策,声言“这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型”,其观点不仅引致大量网民的斥责和围攻,给我国当下“少杀”、“慎杀”的死刑政策带来冲击,同样亦为学者所质疑。刑法学界泰斗高铭暄教授在接受媒体采访时就指出,“李昌奎案二审不当改判死缓,并不能说明我国现行死刑政策本身有什么问题,只是执行死刑政策过程中在处理个案时出现的偏差,属于个别现象。司法机关以实事求是的态度及时再审,纠正偏差,恰恰是正确贯彻我国死刑政策的体现。”[13]李昌奎案所引发的舆论风波充分说明,无论是死刑立法改革还是司法改革,均应在综合评判必要性与可行性的基础上,采取循序渐进、由易而难的逐步发展的方式予以推进,这才与慎用死刑所蕴含的合理、节制、合乎时宜地适用死刑之政策精神相吻合,才能体现慎用死刑所强调的慎重性与不得已性,从而真正实现慎用死刑政策之价值。笔者认为,就刑事实体法即刑法角度而言,慎用死刑政策的切实贯彻有赖于严格掌握死刑适用标准,合理衡量死刑案件的情节,并适当参酌案外相关因素,以求最大限度地实现法律效果与社会效果的统一。
  二、严格掌握死刑适用标准
  严格掌握死刑适用标准当为慎用死刑的题中应有之义。尽管我国现行死刑立法与司法近年来均取得了长足进步,但毋庸讳言,慎用死刑政策并未得到切实的遵循,其在立法配置与司法适用两方面仍有较大的完善和改进空间,在死刑适用标准这个事关死刑全局的重大问题的把握上亦是如此。
  (一)刑法立法中死刑适用标准之缺陷及其完善
  诚然,我国立法机关在修订1997年刑法典时,在刑法典总则中对死刑适用采取了较为谨慎的态度,有意识地限制、减少死刑的适用:如进一步限制了死刑适用的条件,删除了对已满16周岁不满18周岁的未成年人可适用死缓的规定;放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件。但是,刑法典总则所确立的死刑适用的总体标准远未尽善尽美,而且该总则性标准并未能在刑法典分则中得到切实贯彻,分则多达68个死刑罪名的存在,意味着二者之间的矛盾与冲突非常明显。[14]
  1.现行刑法立法中死刑适用标准之缺陷
  (1)刑法典总则确立的死刑适用标准与国际公约的相关要求尚有差距。现行刑法典第48条第1款规定,死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。这一规定与我国1998年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》所确立的死刑适用标准—“最严重罪行”相比,尚不能简单等同。根据联合国经济与社会理事会于1984年公布的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第1条之规定,《公约》中的“最严重的罪行”应理解为“死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。而我国刑法中的所谓“罪行极其严重”通常认为应当是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重的统一。这一模糊的解释实际上与前述联合国公约条款的含义是有差距的,并且被认为是为不合理地配置死刑打开了方便之门。[15](2)死刑罪名过于庞杂,经济犯罪等非暴力犯罪仍未取消死刑。尽管《刑法修正案(八)》取消了13种经济犯罪、非暴力犯罪的死刑,但现行刑法中的死刑罪名仍高达54种,且几乎涉及刑法典分则的全部类罪。而且,仍有31种非暴力犯罪在立法上配置死刑,这明显与国际人权公约的要求相冲突[16]。(3)死刑适用条件规定得过于原则。例如,将死缓的适用条件规定为“不是必须立即执行”,将一些具体犯罪适用死刑的情节仅表述为“情节特别严重”等。这显然不利于司法实践对于死刑适用条件的准确把握,也容易出现“生死两重天”的罪刑不均衡现象,损害国家法治的统一和尊严。更为重要的是,明确而具体的死刑适用标准的缺失,使得对死刑的控制更多地依赖于一定时期的社会治安形势以及受该形势影响的决策领导层的意志,从而使中国限制死刑之路充满了不确定性。(4)仍有绝对死刑之法定刑设置。1997年刑法典对劫持航空器罪、绑架罪的结果加重犯规定了应当判处死刑的绝对法定刑,对武装叛乱暴乱罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪及聚众持械劫狱罪等4种犯罪的加重犯规定了在“情节特别严重”情形下仅为判处死刑的法定刑。这就使得这些犯罪在特定情况下只能适用死刑,无法选用其他刑种。[17]
  2.死刑适用标准之完善
  为了弥合刑法典的结构性缺陷,强化其内在的协调性,同时与国际公约所确立的刑事准则相协调,有必要采取立法改革措施,完善死刑规范,充分彰显我国慎用死刑的政策精神。具体而言主要包括:
  (1)在条件成熟时,应根据国际公约的规定,将死刑适用的总体标准修正为“最严重的罪行”。在现实的国情下,也应对“罪行极其严重”予以严格解释,并使之切实贯彻于刑法典分则的具体罪名,即行废止不符合该标准之犯罪的死刑。例如,应尽快废止与《刑法修正案(八)》中取消了死刑的13种罪名之危害最相近的集资诈骗罪、组织卖淫罪、运输毒品罪等犯罪的死刑。(2)进一步削减非暴力犯罪的死刑,逐步将死刑只配置于那些侵犯公民、社会和国家重大法益的极其严重的犯罪。由慎用死刑政策之内涵所决定,即便是危害最严重的非暴力犯罪,也应基本归诸于不可杀、不宜杀之列,这才是“少杀”、“慎杀”刑事政策思想的真正体现。当然,受现实国情民意所影响,贪污罪、受贿罪和走私、贩卖、制造毒品犯罪等非暴力犯罪的死刑,现阶段尚不宜贸然废止,但也应显著提高其死刑的适用标准,以严格限制与减少死刑之适用,并根据社会发展状况作持续深入的努力,力争在2020年左右我国实现小康社会目标时能废止其死刑。[18](3)明确规定适用死刑缓期执行的标准,并完善死刑缓期执行改为死刑立即执行的条件。应在总结归纳司法实践经验的基础上,将“不是必须立即执行”的情节尽可能地列举出来,以增强该标准的可操作性。同时,可将刑法典第50条后段死缓犯执行死刑的条件修改为“如果抗拒改造情节恶劣,又实施故意侵犯公民人身重要权利的犯罪,且应被判处五年以上有期徒刑,确有必要立即执行的,由最高人民法院核准,执行死刑”。[19](4)及时、明确、适当地提高故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪等严重暴力犯罪适用死刑的标准。从中国的刑事司法实践来看,判处死刑的罪名多集中在这几种常见、多发的严重暴力犯罪,只有将这些犯罪适用死刑的标准严格化、明确化,才能切实控制死刑的适用,有效地减少死刑适用的数量,真正贯彻“少杀”、“慎杀”的政策精神。(5)尽快取消绝对死刑之法定刑设置,将死刑与无期徒刑甚至长期徒刑并列予以规定,即便在“情节特别严重”的情形下,也给司法机关可以排除死刑适用留有余地。
  (二)刑事司法中死刑适用的缺陷及其改进
  近年来,为切实贯彻“少杀”、“慎杀”的死刑政策,最高人民法院在国家决策领导层的支持下,积极推进死刑制度的司法改革,并在统一死刑案件适用标准、严格控制死刑适用数量、提高死刑案件审判质量诸方面取得了较为明显的效果。其具体措施主要包括:(1)通过制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见,尽可能地统一常见的严重犯罪的死刑适用的标准,确保死刑的正确适用。[20](2)在第十届全国人大常委会2006年10月30日通过的《关于修改<中华人民共和国法院组织法>的决定》的基础上,最高人民法院于2006年12月28日发布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》,宣布自2007年1月1日起将死刑复核权全面收归最高人民法院行使。(3)最高人民法院发布《若干意见》,要求依法严格控制死刑的适用,统一死刑案件的裁判标准,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。但是,总的来看,当前在死刑适用方面对于慎用死刑政策的贯彻还存在一定的缺陷,有待于清醒审视并进一步改进。
  1.死刑适用缺陷的主要表现
  死刑适用缺陷的主要表现为:(1)在死刑适用上存在过于保守或者过于激进的极端司法观念。长期以来,某些司法官员无视国家对人权的宏扬和法治的进步,仍固守重刑思想,盲目迷信和依赖死刑的功能,强调“多杀、长判”。有些司法人员并没有严格按照死刑适用的总体标准来适用死刑,很多时候仅侧重于犯罪人的客观危害,甚至变相地降低“罪行极其严重”的认定标准,对本不该、不宜适用死刑的犯罪分子适用了死刑。这些现象显然与慎用死刑之观念背道而驰。同时,也有些司法官员司法观念上过于超前,对依法完全应该适用死刑的犯罪分子都没有适用死刑,这亦不符合慎用死刑之精髓,实际上也会阻碍死刑改革的进程。(2)有关具体犯罪死刑适用的司法解释欠缺,法官自由裁量权过大。尽管最高人民法院针对某些具体犯罪制定了一些适用死刑的指导意见,但大多属于内部指导性文件,并没有升格为司法解释的形式公开发布,而且往往表述得过于原则和模糊,其可操作性有待进一步加强。换言之,关于如何严格把握死刑适用的标准以及如何对具体犯罪准确、妥当地适用或者不适用死刑,不仅刑法典本身没有作出规定,最高人民法院至今也未能出台明确的规定。由于死刑的适用缺乏明确、细致、具体的规则,致使实践中严格控制死刑适用标准、限制死刑的适用只能依赖于司法机关与司法官员的自觉选择。是基于保障人权而限制死刑适用,还是为了严惩严重犯罪、维护社会治安的需要而放宽死刑适用,基本由司法机关与司法官员自由掌握。这就意味着,司法机关与司法官员可以在相当程度上随意决定是否严格限制死刑的适用,其自由裁量的余地显然过大。这显然不利于慎用死刑之政策的贯彻。(3)对死刑案件的非法干扰因素还相当严重。很多情况下,司法机关在处理死刑案件时会受到各种非法干扰,有时还相当严重。这主要表现为司法实践中存在的两种内部制度:一是案件请示制度。很多死刑案件都比较复杂、疑难,下级法院在审判时往往请示上级法院,请上级法院提出处理的意见,因而使得死刑案件的二审乃至复核程序都失去了原本的功能与意义。二是案件协调制度。对于是否判处死刑存在较大争议或者案件的证据有问题的死刑案件,某些地方领导、政法领导机关违背司法职能分工的原则,在处理案件的各办案机关之间进行协调,甚至召集各办案机关的代表一起召开协调会,提出处理意见,办案机关大多只能按照协调意见办理案件。这两种于法无据、有悖情理的内部司法制度不仅严重干扰了人民法院独立行使审判权的法定职权,而且也严重影响了司法机关适用死刑的数量与案件质量。[21](4)死刑判决与执行的绝对数量较大,且具体数字仍属于国家机密。据大赦国际所作的不完全也不甚准确的统计显示,全世界90%以上的死刑执行发生在中国。[22]而且,大赦国际关于中国适用死刑的统计数字与我国的实际死刑数字相比,往往还有一定的差距。这实际上也是我国人权状况饱受国际社会诘难的重要原因之一。
  2.死刑适用缺陷的改进措施
  针对死刑适用的上述缺陷,应采取如下改进措施:(1)在死刑改革问题上,既不能抱残守缺而过于保守,也不能过于激进,而应理性、稳健、合乎时宜地逐步推进,从而在避免社会震荡的同时,使死刑改革获得更多的公众认同。(2)对非暴力犯罪应尽量不适用死刑或者以刑法司法解释的方式宣布停止适用死刑,使得这些死刑规定逐步成为虚置的条文,在司法实践中失去适用的机会,从而在事实上废止这些犯罪的死刑。(3)对暴力犯罪的死刑罪名,要在充分考虑国情民意的基础上,重视和扩大死刑缓期2年执行的适用,以死刑缓期执行来逐步替代死刑立即执行的大部分适用,使得死刑立即执行逐步成为备而不用或者至少是备而少用的特别的死刑制度。(4)对具体犯罪的死刑适用标准进行更为深入的研究,尽可能地制定出较为统一、操作性强的具体犯罪(尤其是死刑适用比较集中的罪名)的死刑适用标准,至少将不适用死刑或者适用死刑缓期2年执行的情形明确地规定出来。(5)从法律和制度上切实保障法院依法独立审判,法官依法独立办案,维护死刑案件的二审、复核乃至核准程序的独立性,保障被告人依法所享有的复审权,切实遵循司法职能分工的原则。[23]同时,要依照法纪、党纪严肃查处非法干扰法院和法官依法独立审判的行为。(6)随着中国死刑制度改革的进展和死刑数量的不断下降,应努力改变观念并创造条件,尽早定期公开死刑判决和执行的数字,让国际社会和我国公众了解中国死刑判决和执行的状况,加强对死刑司法的监督。[24]
  三、正确衡量死刑案件情节及案外因素
  死刑案件中的各种罪前、罪中和罪后情节,是决定应否适用死刑以及选择何种死刑执行方式的根据所在。慎用死刑政策的切实贯彻有赖于在准确把握死刑适用标准的基础上,对案件所蕴含的各种罪前、罪中和罪后情节予以正确衡量,综合判定其是否属于“罪行极其严重”、是否属于“不是必须立即执行”。也就是说,这些罪前、罪中和罪后情节,反映了犯罪行为的社会危害程度及行为人的主观恶性,是判断具体犯罪案件中犯罪人的罪行是否符合死刑适用标准以及如何选择死刑执行方式的依据。进言之,不同种类的量刑情节在内容和性质上可能属于犯罪的某个方面,但其对行为人的罪行是否符合死刑适用标准的揭示和说明却并不是单一的,因而根据量刑情节来分析罪行是否极其严重,需要对具体案件的所有量刑情节从整体上进行考量,而不能单纯依靠某一个或者某一方面的量刑情节就确定对犯罪人适用或者不适用死刑。[25]只有将死刑适用与否的裁决根植于对具体案件的所有罪前、罪中与罪后情节进行整体的合理衡量的基础上,才能彰显慎用死刑政策所强调的合理性、节制性、慎重性与不得已性。
  案件的罪前、罪中与罪后情节在整体上对量刑的作用与影响,实际上也是刑法理论上旧派、新派与并合主义之争的焦点。旧派的报应刑论主张以犯罪本身的危害程度为基准量刑;新派的目的刑论主张以犯罪人的性格危险程度为基准量刑;而并合主义则主张同时以犯罪本身的危害程度和犯罪人的性格危险程度为基准量刑。通常认为,我国1997年刑法典采取的是并合主义的立场。[26]例如,刑法典第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。这一关于量刑一般原则的规定在着重考虑犯罪本身的危害程度的基础上,也考虑到了犯罪人的主观恶性、人身危险性等人身危害程度,故而恰恰是采纳了并合主义的观点。
  申言之,尽管刑罚裁量的本质根据在于犯罪的社会危害程度,但它又通过犯罪的事实、犯罪的性质和情节表现出来。其中,发生在犯罪实施过程中、表现行为社会危害性及其程度的犯罪事实,亦即罪中情节,是裁量刑罚的基本的和首要的依据,包括犯罪构成事实和犯罪构成事实以外的其他犯罪事实;而不具有犯罪构成的事实意义,却能反映犯罪行为的社会危害程度或者行为人主观恶性的各种罪前、罪后情节,则是衡量刑罚轻重的重要补充。[27]因此,笔者认为,罪中情节尤其是犯罪行为及其危害后果应是整体考量的决定性因素;而罪前、罪后情节只能起辅助作用,不能本末倒置地颠覆罪中情节的应有影响。这一论点同样适用于死刑裁量。
  (一)以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据
  在各种犯罪情节中,作为犯罪构成事实的犯罪行为及其危害结果在刑罚裁量包括死刑适用中无疑应居于核心地位。当然,犯罪故意也是犯罪构成事实的重要内容,其对于死刑适用与否的影响力同样不可忽略;至于犯罪手段、犯罪动机、犯罪的时间和地点等相关事实,尽管通常被认为是犯罪构成事实以外的情节,但在死刑适用时亦必须正视。
  1.犯罪行为方式及其表现对于死刑裁量的影响
  就犯罪行为而言,行为方式如何、行为或侵害次数多少,会对死刑适用产生一定的影响。由于作为是不顾法律的禁止从事某种积极举动而对法益造成损害;而不作为是因为不履行某种积极举动的特定法律义务而对法益造成的损害,侧重表现为身体的消极静止。故而一般认为,作为的危害程度相对要大于不作为的危害程度。这也是有学者建议将不作为杀人作为故意杀人罪从宽情节的原因。[28]至于行为或侵害次数越多,危害当然越大,应受的刑罚也应越重。因此,刑法典中有多个条文将多次犯罪作为可以加重处罚甚至适用死刑的法定情形之一。在药家鑫案件中,被告人药家鑫连续捅刺被害人张妙6刀,实际上便成为影响其死刑裁量的重要因素之一。
  2.犯罪手段残忍与否对于死刑裁量的影响
  就犯罪手段而言,手段是否特别残忍是决定适用死刑与否需要考虑的因素。将手段是否特别残忍作为决定适用死刑与否的标准是有立法依据的。我国刑法典第234条对于故意伤害罪适用死刑的条件即是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤,造成严重残疾”。同时,经《刑法修正案(八)》增设的刑法典第49条第2款也将审判的时候已满75周岁的人不适用死刑的除外条件限定为“以特别残忍手段致人死亡”。事实上,“手段残忍”作为一种酌定量刑情节,其对死刑判决具有影响已成为司法实践中的裁判惯例。从法理内涵上讲,“手段残忍”是一个以社会一般观念为判断基准的规范性概念,其重点不仅是针对具体的被害人,而且也是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战。[29]因而,将手段是

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