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【期刊名称】 《中国法学》
构建中国特色刑事特别程序
【作者】 陈卫东【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 未成年人诉讼程序;刑事和解;没收程序;强制医疗程序
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 32
【摘要】

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》中增设的四种特别程序,是回应社会治理、犯罪控制工作日益复杂、多元的挑战所作出的必要调整,标志着我国刑事诉讼制度的进一步精细化与科学化。

【英文摘要】

Amendment to the Criminal Procedure Law of the People’s Republic of China(Draft)addsfour categories of special procedures. This is a necessary response to problems in social management and crimecontrol ,and makes China's criminal procedure system more detailed and scientific.

【全文】法宝引证码CLI.A.1159004    
  
  2011年8月份公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》),从章节体例上看最大的亮点莫过于增设单编,分四章规定了四种特殊案件的特别程序,试图创设未成年人刑事诉讼程序、刑事和解程序、没收财产审理程序及精神病人强制医疗程序,从而架构出具有中国特色的刑事特别程序体系。创设特别程序是包括中国在内的世界主要国家的刑事司法程序,回应社会治理、犯罪控制工作日益复杂、多元的挑战所作出的必要调整。[1]是刑事司法治理过程逐步走向专业化、精密化的表征,使刑事司法系统能够更加积极、有效地回应司法实践的调整与诸多社会问题,进而标志着我国刑事司法系统功能的完备化与科学化。
  一、未成年人犯罪案件诉讼程序
  未成年人犯罪案件诉讼程序通常称为少年司法程序,是相对于成年人诉讼程序而言的。少年司法程序起源于美国,其标志是1899年7月1日美国伊利诺伊州通过的《少年法院法》和在芝加哥市库克郡建立的世界上第一个少年法院。我国未成年人犯罪案件诉讼程序则肇始于1984年上海市长宁区少年法庭的建立,随后国家先后通过多部法律法规对未成年人犯罪案件诉讼程序进行规范。但我国并未有统一的未成年人犯罪案件诉讼程序,这些规定散见于刑事诉讼法以及其它法律法规中,如《刑事诉讼法》第14条规定了“未成年人法定代理人的到场权”,《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人“司法保护”的规定等。而此次《修正案(草案)》中,“未成年人犯罪案件诉讼程序”无疑是收获最大的一部分。首先,从结构上看,《修正案(草案)》新增第五编“特殊程序”,并将“未成年人犯罪案件诉讼程序”作为该编第一章;其次,从条文数量上看,《修正案(草案)》共涉及99处修正,法律条文从原来的225条增加到285条,新增60条,而“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章新增的条文就有11条,占该草案新增条文的18.3%;最后,从内容上看,《修正案(草案)》不仅对未成年人犯罪案件诉讼程序的总方针政策及其具体运用进行规定,还新增加了未成年人犯罪案件附条件不起诉制度、未成年人犯罪记录封存制度和法院社会调查义务等三项制度,极大地丰富了未成年人犯罪案件诉讼程序的内容。此次“未成年人犯罪案件诉讼程序”之所以斩获颇丰,与长期以来我国未成年人刑事司法实践密不可分。一直以来,我国未成年人刑事司法都独立于成年人刑事司法,不仅在定罪量刑方面与成年人犯罪案件存在较大差异,在诉讼权利保护方面未成年人也被给予更多的关注。正是立法界、实务界和学界对未成年人合法权益的共同关注,逐渐消化他们之间的分歧,容易达成共识。此外,由于国家和社会各界对未成年人合法权益的关注,我国的未成年诉讼程序较早依据国际上相关公约或条约的相关要求进行完善,而这些恰恰是成年人刑事司法程序所缺少的或正在努力争取的。虽然全国人大仍未批准《公民权利和政治权利国际公约》,但其中的部分规定已经在未成年人诉讼程序中获得实现。因此,从某种意义上讲,未成年人犯罪案件诉讼程序是成年人诉讼程序的一项试点,我们研究未成年人犯罪案件诉讼程序在一定程度上也能促进成年人诉讼程序的进步与发展。总的来说,《修正案(草案)》基本确立了独立的未成年人犯罪程序保护性体系,这是一个重大进步;当然,该草案也存在一些瑕疵,需要我们进一步思考和完善。
  第一,体例上的冲突与协调。此次刑事诉讼法草案主要采用相对集中的方式,即在刑事诉讼法中专章规定相关内容。这与我国先前的立法例存在较大差异,因此需要对先前法律文本的相关规定进行梳理与整合,如将1996年《刑事诉讼法》第14条第2款的内容移至《修正案(草案)》第266条。但草案中有些地方却出现前后重复的现象,需要加以协调。如《修正案(草案)》中有关未成年犯羁押执行场所的规定,并未在“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章中规定,而是仍然将其保留在“执行”这一编。在原来分散型的立法模式下,将其规定在“执行”一编中故无争议,但在草案采取相对集中的立法模式下,笔者认为应将其规范在“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章。具体来说,该款内容可以加至《修正案(草案)》第265条第2款(对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育)之后。此外,“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章中的规定比较原则化,需要参考其它法律、相关司法解释以及司法实践情况等予以明确。如《修正案(草案)》第265条第1款规定:“对于未成年犯罪嫌疑人、被告人,应当严格限制适用逮捕措施。”但并未规定如何来严格限制。但在相关司法解释中却有细化规定,如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第12至14条是对“严格限制逮捕措施”的细化。对于这些司法解释中比较重要的规定,笔者认为,我们可以将其纳入刑事诉讼法中,以弥补立法抽象带来的弊端。[2]
  第二,未成年人犯罪案件审理模式问题。在审判中心主义模式下,审判是诉讼程序的核心。因此,未成年人犯罪案件诉讼程序与成年人犯罪案件诉讼程序的主要区别就应在于未成年人犯罪案件审理程序中的特殊性问题。但从目前来看,《修正案(草案)》对此并未明确规定,目前两者的区别主要反映在讯问时法定代理人到场权、法定代理人的补充陈述以及指定辩护等内容。这可谓是未成年人诉讼程序立法中的最大缺憾。国外在审理未成年人案件时,为了尽可能降低对未成年人的不利影响,有些国家采取圆桌会议等模式。国内也有一些地方试点未成年人犯罪案件“圆桌审判”和“圆桌和解”方式,取得不错的效果。[3]因此,笔者建议,审理未成年人案件时,我们可以根据需要采取圆桌审判等方式,以降低未成年人的抵触情绪,促进其改造。此外,虽然《修正案(草案)》对未成年人犯罪案件专章规范,但并不意味着所有的未成年犯都必须依据该程序审理。笔者认为,未成年人案件的审理程序,不要采取一刀切的方式,关怀、人性的方式主要体现在轻罪、偶犯以及初犯等,对屡教不改的,实施严重犯罪行为的未成年犯,理应依据成年人犯罪案件诉讼程序进行。
  第三,慎重对待附条件不起诉制度。虽然附条件不起诉制度已经在司法实践中试点运行,但该制度仍然存在很大争论,特别是审判部门对该项制度意见特别大。因为法院担心大范围推广附条件不起诉,会使得相当一部分构成了犯罪的案件,不交付法院,这样实际上就侵犯了法院的审判权、定罪权,不符合法治的要求。何况,我国已有的不起诉制度,对情节轻微的犯罪完全能够涵盖。因此,我们应当慎重对待附条件不起诉制度。如果未来刑事诉讼法采纳了该项制度,我们应当详细规定该制度的具体运行程序,如附条件不起诉条件、考察主体、考察期限以及效力等内容,而《修正案(草案)》中的内容明显过于简陋。如《修正案(草案)》规定附条件不起诉的条件为“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的”,但刑法分则第四章、第五章、第六章中可能判处刑罚在一年以下的罪名比较少,而未成年犯罪大都属于暴力重大犯罪,该项制度很可能会流于形式。如有学者指出,刑法分则中法定最高刑为一年以下有期徒刑的只有两条,一条是刑法第252条规定的侵犯公民通信自由罪,另一条是刑法修正案(八)规定的危险驾驶罪。在实践当中可能判处一年以下的案件也是比较少的,这样写意义不大。[4]因此,笔者建议将其改为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。
  第四,细化未成年人社会调查制度。《修正案(草案)》第271条规定了未成年人社会调查制度,但该条实际上仅确立了法院的审查义务,并未规定法院该如何调查未成年人的相关信息,即社会调查的主体仍不明确。是通过控辩双方举证,还是依据职权调查,抑或是委托中立第三方进行调查,草案并没有明确。自上海长宁区检察院1997年开展社会调查工作以来,各地司法机关也相继开展该项工作,但各地做法却存在明显差异,在理论和实践中引发诸多争议。如中央综治委、两高、两部、团中央《进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》等将社会调查员主体确定为被调查对象户籍所在地或者居住地的“司法行政机关矫正工作部门人员”。而2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》确立了未成年社会调查报告的多元主体,第11条规定:“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的,调查报告应当在法庭上宣读,并接受质证。”对此,笔者认为,目前只有一句原则性的规定,我们应当进一步完善该项制度,特别是量刑程序改革中的被害人参与、社会调查报告等内容值得我们思考与借鉴。
  二、当事人和解的公诉案件诉讼程序
  在《修正案(草案)》中,作为四个特别程序之一,公诉案件中的刑事和解程序被规定在了新增的第五编第二章,这也意味着近些年引起广泛热议的刑事和解程序将很有可能在我国的刑事司法中正式亮相。在草案中,该程序共有三个条款,大致确定了和解的范围、对象、条件以及方式等基本问题。尽管草案中的内容可以视为理论界及实务界对刑事和解探索的一种阶段性成果,但是笔者对于刑事和解程序进入刑事诉讼法还是持保留态度的。在笔者看来,此次刑事和解程序的入法,还是存在不少消极因素的。无论从理论依据分析,还是就制度价值衡量,公诉案件中的刑事和解制度入法都存在着诸多值得商榷之处。
  (一)渊源考量
  其实刑事和解制度在中国刑事司法界的勃兴也不过是这五、六年来的事情,尽管关于刑事案件中双方当事人和解的机制早在上个世纪的八、九十年代就有人加以介绍,但在理论界并没有引起共鸣。[5]而2002年北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则(试行)》,可以被视为刑事和解在实务部门探索的“先声”,[6]在当时也并没有掀起多大波澜。而刑事和解制度“风声水起”的时间点大致是在2005、2006年左右,这又与当时国内政治环境的“大气候”以及司法领域的“小气候”有着密切关联。
  1.国内政策的“应景之作”
  众所周知,2006年10月中共中央发出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,将构建社会主义和谐社会作为一项重大的政治任务,而具体到刑事司法领域,宽严相济的刑事政策亦成为了贯彻和谐社会理论的重要体现。[7]由于刑事和解案件产生的息事宁人效应,一定程度上契合了和谐理念,又可以凸现宽严相济中的“宽”,加之其对于缓解附带民事诉讼偏低的执行率所带来的社会矛盾的确有所裨益,一时间刑事和解成了理论界和实务界的热门话题。然而,每个社会进程都可以分为理性化的领域和非理性的领域。理性化领域在井然有序地处理再发生的情况中由固定的和程式化的程序所组成,非理性领域是包围理性领域的领域。[8]立法、修法恰恰就是一种理性领域,需要长时间的群体精神作为沉淀;而依据政策指引下的行为则属于非理性领域,往往与一定时期内的社会现实互为表里,其持久度具有不确定性。刑事和解制度的发展本身就带有浓郁的政策导向,不论是理论研究的深度上,还是实践探索的广度上,都没有达到应然的理性程度。尤其是在实践层面,刑事和解更像是一幅“应景之作”,各地的尝试五花八门,甚至连刑事和解的概念都难以统一。而在其他的司法改革试点中,我们往往看到的却是步调一致、循序渐进地稳步探索。[9]相形之下,刑事和解的步伐迈得似乎有些仓促了,改革的实际效果如何,现在下定论还有些为时过早,着实需要进一步的观察与分析。
  2.域外趋向的片面认识
  笔者从不否认,对于刑事案件中被害人的保护已经成为国际发展的潮流,但这并不意味着当事人之间的和解就必须出现在法定的刑事诉讼体系中。事实上,环顾西方各法治国家,将公诉案件的和解内容写入刑诉法典者本就寥寥。尽管一些英美国家在推动刑事和解进程中不遗余力,但是却很难在其诉讼规则中找到有关刑事和解的字样。例如在美国,刑事和解往往是以民间项目(program)之形式示人的。这意味着和解的组织、执行者一般是社会组织、民间机构,而法官、检察官、警察以及缓刑官等法律职业共同体成员并没有实际参与和解的操作。换言之,刑事司法体系本身并没有因为和解的进行而有所调整,而是刑事诉讼机制中的一些基本元素,例如检察官的起诉裁量权、认罪答辩程序等,为和解的运作预留了空间,使得社会资源在刑事司法体系之外得以发挥效能,进而影响到司法结果。在这些国家,刑事和解并不是一种法律机制,而是一种社会资源的运作模式。我国将刑事和解制度纳入刑事诉讼法体系的做法在英美国家是难以找到范例的。
  尽管大陆法系的法、德等国将和解的内容写入了本国的刑事诉讼法典,但是刑事和解本身并不是一项孤立的制度。以德国为例,在公诉案件中,双方当事人如果达成和解,法官、检察官可以作出较轻的处置。[10]然而,诉讼法上的机动处理离不开刑事实体法的支持,德国刑法典实际上已经为刑事和解的运作铺平了道路。[11]凭借诉讼分流机制的平台效应,刑事和解才能获得独立运作的空间。而反观我国,审前程序尚未建立起相对独立的机制框架,检察官的裁量起诉权依然在狭小的空间内运作,认罪答辩等分流机制也欠缺雏形,刑事实体法更没有为刑事和解提供实体依据。诸多因素叠加起来,可以发现,国外的经验之于我国,参考意义是极为有限的。
  (二)价值分析
  不仅仅是刑事和解的产生背景令人忧虑,即便是从其自身的价值上加以评析,恐怕也是弊大于利,对于我国刑事司法的影响将是不容乐观的。对于刑事和解所带来的消极影响,可以归纳为以下两点:
  1.正当程序的悖反
  从1979年我国第一部刑事诉讼法的诞生,到1996年的大幅修改,再到今日的新一轮改革。我国刑事诉讼法学界一直以来所追求的,就是正当程序理念在中国的确立并强化,而程序正义的价值观也一直指引着我国刑诉法的发展。“刑事诉讼法抬高了按照公平程序实施法律的价值,换句话说,在刑事诉讼法中,目的并不能优先于取得正确结果这一目的。易言之,人人得享公平程序比以不公平程序惩罚一个即使有罪的人更为重要。”[12]数十年来,正当程序的理念正在逐步为人们所接受,以2010年5月出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为例,证据裁判、程序法定、非法证据排除等学术界呼吁了多年的体现程序公正理念之原则都得到了法律层面的认可,然而,为此所付出的努力和代价却是巨大的。时至今日,无罪推定、沉默权等体现正当程序的核心价值观尚未被我国的刑事诉讼立法所接受,未来之路依然艰辛。
  然而,刑事和解一旦确立,则是对正当程序理念的一种冲击,是一种价值观上的倒退。什么是刑事和解?刑事和解就是不考虑过程的公平性,而以和解结果是否达成作为唯一的衡量标准。说得更直白些,只要双方能在赔偿的经济标准上达成一致,即便这中间充斥着欺诈、要挟、恐吓、讹诈,也被视为和解程序的成功,视为和谐目标的实现。在这一过程中,程序的正当性无足轻重,司法的场域演变成了赤裸裸讨价还价的市场,个人的尊严、法律的严肃都被湮没在了金钱与刑罚的交易中。此外,刑事和解在实践中的出现与我国社会体制中的缺陷有着密切关系,是一种满足现实需要的功利主义产物。换言之.,如果我国拥有完善的被害人救助体系,恐怕刑事和解都不会有今日之风光。因此,刑事和解更像是一种应急之举,绝非长久之计。当有朝一日,我国的保障体系逐步完善之时,刑事和解的地位恐怕就会风光不再。而追求正当程序理念所获得的成果一旦因刑事和解而付之东流,欲失而复得,要付出的艰辛恐怕将数倍于今日,殊知我国本来就是一个重实体、轻程序的国度。
  2.司法公正的动摇
  这一话题即便在刑事和解如火如荼地在各地推行之时就未曾停息过,核心问题当属刑事和解是否属于花钱买刑。为此,有关部门的领导同志甚至还专门作了解释,[13]然而一些高额赔偿换取轻刑的案例却使得这样的解释变得苍白无力。[14]就目前的情况看,刑事和解的主要达成方式还是金钱赔偿,并且在短期内很难有其他的替代性方式,草案中提到的赔礼道歉在实践中还无法独立发挥效用。在金钱多寡作为是否悔罪之决定性衡量标准的前提下,任何理论上的说教都难以将花钱买刑与刑事和解的关系撇清。而刑事和解入法则意味着这样的争论将会继续延伸到正式的法律条款中去,对于法律的公正性势必会形成挑战,司法公信力不可能不受到消极影响。由此来看,这显然不是明智之举。
  当然,如果刑事和解能够实现赔偿形式的多元化,就可以卸下花钱买刑的包袱。在一些西方国家,金钱赔偿就不是加害人表达悔过的唯一表现形式,封存机动车、暂扣驾照、暂扣打猎许可证、完成义务劳动、禁用信用卡、禁止出现于某些场所、禁止接触犯罪被害人、共同犯罪人、禁止出国、自费完成公民资格的实习培训等都可以成为谅解的要件。而在草案中,过于贫匮的和解方式呈现出的则是“赔偿—谅解—减刑”之单-框架,很难不让人将刑事和解与花钱买刑划上等号。不在和解方式多元化上多下功夫,这一特别程序恐怕永远都难以回避人们的质疑,司法公正性也必然会受到动摇。
  (三)调整方向
  笔者始终认为,将刑事和解程序作为特别程序规定下来其实没什么必要,在实际效果上不见得与现在的情景有太大的出人。与其这样规定,还不如在完善附带民事诉讼的相关机制上做文章。2000年最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定,被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。而目前我国刑事司法中所谓的刑事和解,实际上就是以这一条款为依据展开的。其实,在已有的附带民事诉讼程序中搭建和解机制,较之另起炉灶,不失为一种更佳选择。因为附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼程序,是以解决双方纠纷为落脚点的,而和解就是实现其目标的重要手段。不仅如此,以民事诉讼为平台的,还可以有效规避上文中所提到的一系列价值危机。相对于在刑事诉讼中单独搭建特别程序,完善附带民事诉讼中的和解程序应当是一种更加稳妥的路径。此外,在如何协调和解结果与刑罚权关系的问题上,附带民事诉讼所带来的争议也会更小,毕竟民事的结果只是量刑期间考虑的一个情节而已,不至于夸大为刑罚的决定性因素。因此,笔者建议将司法解释中的条款吸收进刑事诉讼法,并以此为基础完善附带民事诉讼

  ······快醒醒开学了

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