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【期刊名称】 《法学》
婚姻法修改中的若干问题
【英文标题】 Some issues in amending the existing Marriage Law
【作者】 王利明【作者单位】 中国人民大学
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 婚姻法 重婚 离婚后的损害赔偿 无效婚姻 夫妻财产制 家庭暴力
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 45
【摘要】

本文主要探讨了婚姻法修改中的几个热点问题,即重婚、离婚后的损害赔偿、无效婚姻、夫妻财产制、家庭暴力等问题。作者认为婚姻法中也不必要扩大重婚罪的概念以打击“包二奶”的行为,对“包二奶”的行为应当予以制裁,但不宜都按重婚罪处理。关于离婚后的赔偿,不宜规定受害人完全无过错时才能提出请求。婚姻法应当区分无效婚姻和可撤销婚姻,对于未办理登记手续而结婚的,不能视为合法的婚姻。关于夫妻间的约定财产,应允许当事人自由选择公证和公示方式,但在法律上应当对公示的效力作出规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126680    
  
  此次婚姻法的修改引起了社会各界前所未有的关注,各种修改建议可谓是仁者见仁,智者见智。修改婚姻法首先涉及的是应当“大改”还是“小改”的问题。我认为,现行婚姻法虽有一些不完善之处,但从总体上来说,基本适应对我国婚姻家庭关系调整的要求,经过多年的实践证明,总的精神和原则是可行的、合理的,符合中国国情的,其主要内容不宜作大的修改,尤其是婚姻法在内容上不应规定的过细。因为婚姻家庭关系非常复杂,各个家庭千差万别,尤其是家庭关系涉及亲情、夫妻感情等问题,而这些感情问题属于心理范畴,具有捉摸不定、难以把握的特点,因此,对于婚姻家庭纠纷,应当给予法官一定的根据具体情况进行裁量的权利。更何况家庭关系属于私法关系,不是国家管得越多越好,公权利介入越深越好。所以我认为对于家庭关系,不宜制定过细的规则。
  在此次婚姻法修改的过程中,有几个问题引起了法学界乃至社会各界的广泛讨论,本文拟就这几个重要问题作一些探讨分析。
  一、关于重婚问题
  在这次婚姻法的修改过程中,对于“包二奶”的现象是否有必要通过法律手段予以打击,如何打击,是否有必要规定为重婚罪等,成了社会各界广泛关注的热点问题。我认为,对“包二奶”的现象应当通过法律途径予以打击,但具体的立法设计值得研究。
  我国婚姻法规定禁止重婚。刑法第258条也明确规定,“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的”,构成重婚罪。最高人民法院在1994年作出的对国务院颁布的《婚姻登记管理条例》的司法解释中明确规定,“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪处罚”。也就是说,依照目前我国刑法及司法解释的规定,重婚罪有两种情形:一是,有配偶者又与他人登记结婚,或者明知他人有配偶而与之登记结婚;二是,有配偶者与他人以夫妻名义同居生活,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。然而在实践中,“包二奶”者很少有去婚姻登记机关进行登记的,而且多数人也并不公开以夫妻名义进行同居生活,有的人甚至在生了几个孩子之后都没有以夫妻名义同居,因而这种行为在目前尚不能以重婚罪予以处理。而这种行为目前比较普遍,严重破坏了家庭、社会的稳定,据此,许多学者呼吁在婚姻法中应当扩大重婚罪的概念外延,从而严厉打击“包二奶”的现象。
  我认为,现实中存在的一些“包二奶”的行为,确实败坏了社会风气,损害了社会公德,破坏了计划生育,也造成许多家庭破裂,因此对此种行为应当通过法律手段予以制裁。然而,在婚姻法中扩大重婚罪的概念,依然存在着许多问题,我个人不赞同这种看法,主要理由是:
  第一,婚姻法在性质上属于民事法律范畴,在本质上依然属于私法,属于民法的组成部分。在婚姻法中只能规定与婚姻有关的民事法律后果问题,而不宜规定罪名与刑罚。即便确实有必要对实践中存在的“包二奶”问题加以制裁,也应当通过修改刑法或者由全国人大通过颁布单行的刑事法律加以解决。如果在婚姻法中对刑事问题作出规定,那么法院引用婚姻法这样一种民事法律进行定罪量刑,则显然是不恰当的。
  第二,对“包二奶”的行为按重婚罪处理,还存在一个法律上需要解决的问题,即与婚姻的概念相冲突。依据我国婚姻法的规定,合法性是婚姻的本质属性,任何一种婚姻都必须符合法定的实质要件与形式要件。惟其如此,才能产生婚姻关系。因此,结婚必须经过登记,没有办理登记手续的就不是合法婚姻,而是非法同居关系(因为我国目前已经取消了事实婚姻制度),在新婚姻法中称为无效婚姻。既然是无效婚姻,也就不能称其为婚姻。所以,有配偶的人与他人以夫妻名义或不以夫妻名义同居生活的“包二奶”行为,既不符合法定的实质要件,也不符合法定的形式要件,因此并不是一种婚姻。若在刑法中将其作为重婚罪处理,则显然与民法中的婚姻制度不协调,因为这种非法同居关系不能称为婚姻。我认为,在将来立法中,应当将刑法中的重婚罪与民法中的婚姻制度予以协调,即将刑法中重婚罪的罪名重新界定。
  第三,“包二奶”的行为表现形式多样,产生的原因也各不相同,若在婚姻法中扩大重婚罪的概念,对各种“包二奶”的行为都予以惩罚,那么这种“一刀切”的规定不符合婚姻家庭关系的特殊性。因为婚姻家庭关系非常复杂,各个家庭千差万别,所以难以用一个统一的标准去加以约束。而且这种做法也会引起一系列家庭、社会问题。例如,一旦“包二奶”者被判入狱,则其妻子将有可能丧失经济上的支持和来源,孩子的扶养也会遇到问题。孩子不管是与其合法妻子所生,还是由现在的“二奶”所生,均可能得不到扶养,因而会带来一系列家庭、社会问题。所以对于“包二奶”者一概定罪量刑未必有利于保护其妻子及孩子的利益。
  第四,“包二奶”是一个包容性很强的概念,甚至不是一个严谨的法律概念,在实践中,“包二奶”的行为与通奸行为常常很难区别。如果把通奸行为作为刑事犯罪处罚,则未免打击面过宽。若婚姻法中规定对“包二奶”的行为都按重婚罪处理,在司法实践中也很难操作。因为“包二奶”者大多不公开以夫妻名义生活,很难取证证明其公开以夫妻名义同居,因而不能适用最高人民法院的司法解释(该解释认为构成重婚应以夫妻名义同居生活)。此外还有一些具体问题需要研究。例如,同居时间多长才算重婚,如何计算?中间间断后,是否重复计算?偶尔发生了性关系,但生育了子女,是否属于重婚?这些问题均很难确定。即使规定了期限,也很难认定。而且对于同居的时间,在实践中往往遇到举证上的困难。
  必须看到,“包二奶”的行为尽管违反了一夫一妻制原则,毕竟这种行为还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。对这种行为主要还是应当通过党纪政纪处理以及道德规范约束,而不宜采用刑法的制裁措施。至于“包二奶”者的妻子所受到的损害,可以在离婚时提起损害赔偿诉讼,这足以对其损害进行补救。
  此外,草案第3条规定,“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”,但没有明确什么是其他违反一夫一妻制的行为以及应当承担的法律责任,不利于实际操作。建议删去草案关于“其他违反一夫一妻制的行为”的相关规定。不能给市场做人工呼吸
  二、离婚损害赔偿
  草案第46条增设了离婚的过错赔偿制度,即在离婚时,无过错方有权请求有过错方对其损害作出赔偿。我个人赞成建立离婚过错赔偿制度,因为通过这一制度,一方面可以对“包二奶”、家庭暴力的受害者提供补救,另一方面也是对不法行为人的制裁。尽管赔偿主要是一种财产责任,但它也给予赔偿义务人某种经济上的负担,使其承担了某种不利益,这对于不法行为人也是一种制裁。我认为在婚姻法中没有必要规定刑事责任,对于“包二奶”者不必在婚姻法中规定刑事处罚条款,但婚姻法作为民事法律,完全可以通过规定民事赔偿责任,即通过增加不法行为人经济上的负担来对不法行为进行制裁。我认为,设置离婚过错赔偿制度,不仅有利于对受害人所遭受的损害予以补救,对不法行为人予以制裁,而且有利于保障男女双方自觉履行相互忠诚、相互扶助等义务。
  草案第46条规定:“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的,无过失方可以请求损害赔偿。”我赞成草案将离婚过错赔偿限定在几种情况,这就意味着婚姻法要引进的离婚过错赔偿制度在适用范围上是有限的,并非适用于导致离婚的各种情况。“离婚过错赔偿”所指的过错是有特定的含义的,即过错并不是一种主观的过错,而是一种客观的行为过错,即行为人实施了上述草案第46条所列举的行为。就是说,能够请求离婚损害赔偿的理由是法定的,过错的概念是特定的。一方面,不能将此种过错理解为导致夫妻之间感情不和最终离婚的一般过失(夫妻离婚的原因比较复杂,常常很难分清谁是过错方)。也不能将离婚过错赔偿制度理解为对第三者插足的行为请求赔偿。
  草案第46条规定只有无过失方才能请求损害赔偿。我认为,草案的规定值得商榷。因为第一,这种规定没有完全考虑到家庭关系的特点。因为从实践来看,家庭出现纠纷、夫妻关系破裂往往不是一方原因所致,而具有多方原因或互为因果。例如,妻子指责丈夫“包二奶”,但丈夫提出妻子长期对自己缺乏关心才导致自己“包二奶”。而且,过错的概念在民法上有多种判断标准。男方提出其妻子对其不关心,这在民法上也可以认为是一种过错。如果受害人因其也具有此种轻微的过错而不能提出赔偿请求,因而便不能通过离婚过错赔偿制度得到赔偿。第二,离婚过错赔偿制度设定的目的就是要对受害人提供经济上的补救,对于“包二奶”者、家庭暴力等的行为人加大经济上的成本。但如果对受害人提出请求的条件规定过于苛刻,则受害人很难提出请求,从而也不能体现对受害人进行保护和对行为人进行制裁的作用。因而也就不能达到该条款设计的目的。第三,该规定没有将过错的程度进行区别,例如,丈夫“包二奶”的过错与妻子缺乏对丈夫的关心的过错在性质上是不同的,因为即使妻子长期缺乏对丈夫的关心,丈夫也不能以此为由去“包二奶”。反过来说,在丈夫因为实施“包二奶”的行为而导致离婚也不能以妻子长期缺乏对丈夫的关心为由而要求免责,草案的上述规定没有对这两种过错的性质和程度作出区别。因此,我建议将“无过失方”改为“受害人”,也就是说只要一方因上述过错而导致离婚的,受害人可以请求损害赔偿。
  关于是否可以用生活补偿的方式来代替过错赔偿的问题。有些学者建议离婚过错赔偿,并非完全采用金钱赔偿的办法,可以采用一种由法官要求作出生活补偿的方式。我不赞成这种做法。因为由法官要求作出生活补偿,可能缺乏客观依据和标准,补偿的数额只能完全由法官自由裁量,其结果将导致补偿的裁判作出后,可能因为欠缺说服力而使当事人不服判决,不愿意执行。如果采用过错赔偿制度,则有助于明确是非,不仅使受害的一方享有一种请求的权利,也使过错方的赔偿有了明确的法律依据。此外,离婚的过错赔偿,并不加剧家庭关系的紧张和矛盾,而且此种请求是在离婚时提出的,与离婚诉讼可以合并审理,并不增加新的诉讼。
  离婚过错赔偿并非单纯的精神损害赔偿。许多学者认为离婚损害赔偿本质上是一种精神损害赔偿,由于在离婚案件中难以确定是否存在精神损害及损害的程度,也难以确定赔偿的标准,所以这些学者认为离婚过错赔偿制度并不完全合理。我认为,离婚损害赔偿决不仅仅是一种精神损害赔偿,还可能包括人身伤害赔偿,例如实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员而导致离婚的,必然会发生人身伤害,在离婚后受害人当然有权请求赔偿;而遗弃家庭成员而导致离婚的,也可能会发生财产损害赔偿。即使就“包二奶”行为而言,主要是精神损害的问题,但也可能会涉及到财产的纠葛。而且对这种精神损害,也并非找不到赔偿的标准。事实上,在司法实践中,已经就精神损害赔偿问题摸索出了一整套经验和做法,这些都是可资利用的。
  三、关于无效婚姻
  (一)区分无效婚姻(绝对无效婚姻)与可撤销婚姻(相对无效婚姻)
  我国现行婚姻法中并没有区分无效婚姻 (绝对无效婚姻)与可撤销婚姻(相对无效婚姻)。在新的婚姻法制订过程中,就是否区分无效婚姻与可撤销婚姻,学者之间存在两种观点。有的学者认为,我国婚姻法不需要规定可撤销婚姻。这种观点被称为单一制说。也有学者认为,新婚姻法中区分无效婚姻与可撤销婚姻是非常有必要的,这种观点被称为双轨制说。我们认为,应当采取双轨制,对违法婚姻做出无效婚与可撤销婚的区分。
  所谓无效婚姻,是指欠缺婚姻成立要件的男女的违法结合,因而不具有婚姻的法律效力。例如,当事人没有达到法定的婚姻年龄而结婚;重婚;依法禁止结婚的疾病婚或近亲婚。我国婚姻法迄今为止并没有规定无效婚姻,因此,当前迫切需要在婚姻法中对无效婚姻制度加以明确规定。有关无效婚姻的规范体系,是婚姻法所必不可少的组成部分。所谓可撤销婚姻,也称为相对无效的婚姻,它主要是指双方因欠缺结婚合意的婚姻,例如包办婚姻、因欺诈而成立的婚姻(骗婚)等。我认为区分无效婚姻与可撤销婚姻制度的主要理由为:
  1.婚姻行为在本质上也属于一种民事行为。尽管我们不将婚姻看成合同,但不可否认,婚姻仍然是一种民事行为,因此可以适用民法通则中关于民事法律行为的某些规定。我国民法通则将民事行为分为民事法律行为(合法的民事行为)、无效民事行为和可撤销民事行为,与之相对应,婚姻也应当分为有效婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻,民法通则的上述规定,实际上是民法总则的规定,而婚姻法属于民法分则的内容,由此民法总则中关于民事行为的规定,可以适用于婚姻关系。
  2.就无效婚姻而言,由于其本质上具有违法性,因此,对于此种行为应当采取国家干预的原则。即便当事人、当事人的近亲属、利害关系人不行使请求确认无效的权利,人民法院、婚姻登记管理机关也应当依职权确认或者请求确认该婚姻无效。而由于可撤销婚姻主要是对结婚没有形成合意的婚姻,而是否形成合意,应当由当事人自己提出,第三人很难知道。所以,对于可撤销婚姻的确认,法律上应当采取“不告不理”的原则,公权利则没有主动介入的必要。在可撤销婚姻中,请求权属于当事人,也就是说是否行使撤销权应当由当事人自己决定。例如,关于因胁迫结婚的,有的婚后建立了感情,家庭和睦,所以婚姻是否撤销,申请的权利应当由当事人和其他有请求权的特定人来行使。
  3.从各国法律来看,也大多区分了无效婚姻与可撤销婚姻。例如,1804年的法国民法典继承了罗马法的规定,规定了无效婚姻,并将无效婚姻区分为绝对无效的婚姻与相对无效的婚姻。前者多为违反公益要件,当事人、利害关系人和检察官都可以请求宣告婚姻无效;后者多为违反私益要件,只有当事人及其他特定人才有权请求宣告婚姻无效。绝对无效婚与相对无效婚的区分确立的正是无效婚姻制度与可撤销婚姻制度。1896年的德国民法典,在亲属编兼采无效婚与撤销婚两种制度。此后,日本、瑞士、美国、英国等许多国家与地区都相继规定了无效婚姻与可撤销婚姻两种制度。这些经验是值得我们借鉴的。
  4.可以提出婚姻无效主张的主体可以是当事人、利害关系人或有关单位,婚姻登记机关也可以直接依职权确认该婚姻无效。确认婚姻无效的程序应采宣告无效制,即可以由人民法院依诉讼程序确认后宣告,或可以由婚姻登记管理机关依行政程序确认后宣告。对于可撤销婚姻,主张撤销的主体是当事人,而确认撤消的机关是人民法院。
  当然,婚姻法还可以规定在某些特殊情况下,有关机关可以责令当事人通过一定的行为,对无效婚姻予以补正,即将无效婚姻变成合法婚姻。例如,当事人符合结婚条件而结婚,但未办理登记手续,若当事人感情很好,并无“离婚”的意思,则婚姻登记机关可以责令当事人补办登记手续,从而使该非法婚姻变为合法婚姻。
  关于可撤销婚姻制度,也有几个问题需要讨论:第一,关于可撤销婚姻的范围。草案第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”我认为此处所规定的可撤销的婚姻过于狭窄,应当与民法通则关于可撤销的民事行为的内容相一致。严格的说,可撤销的婚姻属于可撤销的民事行为。所谓可撤销的民事行为,就是指意思表示不真实的行为,就婚姻关系而言,是指当事人双方对结婚并未形成真正的合意。尽管我们不承认婚姻是合同,但就结婚而言,法律要求当事人在自主自愿的基础上达成合意。欠缺结婚合意的婚姻,除胁迫行为以外,还应当包括欺诈即骗婚行为、包办婚姻等。对这些行为也应当允许受害的一方请求撤销。
  第二,关于撤销申请权的行使。如前所述,对于可撤销婚姻,国家没有必要干预,因此,草案中应当规定撤销申请权应由当事人自己行使,如果当事人没有提出撤消,人民法院、婚姻登记管理机关不应当依职权主动撤消。
  第三,关于申请撤销婚姻的请求权的行使期限。草案规定当事人申请撤销婚姻的请求权一般须于一年内行使。我认为,我国合同法第55条规定可撤消合同的撤消期限是一年,一般的合同主要涉及的是财产利益,而与民事合同不同,婚姻中既有财产利益,又有人身利益,而对受害人人身利

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