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【期刊名称】 《法学》
2000年中国刑法学研究会年会综述
【英文标题】 A general survey of 2000 annual session of CLS Research Committee of Criminal Law
【作者】 励进【分类】 法律信息
【中文关键词】 年会 金融犯罪 计算机犯罪 人权公约 WTO 西部大开发
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 30
【摘要】

中国法学会刑法学研究会2000年年会于11月10日至14日在海南省海口市召开。研讨了金融犯罪问题,计算机犯罪问题,中国加入人权“两公约”的刑法问题,中国加入WTO后的刑法对策问题,西部大开发中的刑法问题等五个方面内容。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126707    
  
  中国法学会刑法学研究会于2000年11月10日至14日在我国海南省的海口市召开了规模超过历届的学术年会。来自全国各地的司法机关、院校、科研院所及其他单位的250多名代表参加了这次空前的盛会。该次会议的最大特点是一个“新”字。是在我国即将迈入“十五”规划时期、西部大开发的序幕正逐渐拉开、“两公约”(《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》)新近签署的背景下召开的,因此,本次会议主要讨论新形势下出现的新问题。具体包括:金融犯罪问题,计算机犯罪问题,中国加入人权“两公约”的刑法问题,中国加入WTO后的刑法对策问题,西部大开发中的刑法问题等五个方面,下面围绕这五个议题予以综述。
  一、金融犯罪问题
  金融犯罪问题是本次会议提交论文中讨论最多的议题,说明学者们对其的充分关注和浓厚兴趣。关于此议题讨论的内容有:
  (一)基本问题研究
  1.概念和分类
  关于金融犯罪的概念,在目前刑法学界对其所下的定义很多。针对众多的主张,有的学者认为,界定金融犯罪的概念,应当把握以下几个原则:第一,相关性原则。金融犯罪只能是指与金融业务领域有关的犯罪。第二,抽象性原则。应当揭示破坏金融管理秩序犯罪在金融犯罪侵害的法益中所起的本质作用,离开了这一点,哪怕对各种具体的行为罗列得再详细,均不能从根本上反映金融犯罪的实质。第三,可罚性原则。某种破坏金融秩序的行为只有在达到了应受刑罚处罚的程度,才能视为金融犯罪。关于金融犯罪的分类,有的学者认为,从不同的角度,根据不同的标准,可有不同的分类。从客体上,可分为侵犯货币管理制度的犯罪,侵犯信贷管理制度的犯罪,侵犯金融票证管理制度的犯罪,侵犯证券及其管理制度的犯罪,侵犯外汇管理制度的犯罪,侵犯保险管理制度的犯罪,侵犯金融业务管理制度的犯罪等;从手段上,可分为伪造、变造型犯罪,渎职型犯罪,欺诈型犯罪和其他型犯罪等;从目的上,可分为以牟利为目的的金融犯罪、以非法占有为目的的金融犯罪和以扰乱金融秩序为目的的金融犯罪。
  2.金融系统职务犯罪的特点、原因及对策。有不少学者对金融职务犯罪的特点、原因及对策作了分析。就特点而言,(1)犯罪主体上,直接经手融资业务的人员犯罪比率较高;(2)犯罪的手段越来越先进,隐蔽性强,技术含量高;(3)犯罪金额越来越大,持续时间长,携款潜逃现象严重;(4)内外勾结,联手作案等。就原因而言,(1)金融秩序混乱;(2)管理松弛,或缺乏有效的管理;(3)有章不循,制度悬空;(4)监督乏力;(5)防范意识薄弱,防范手段滞后;(6)刑事立法不完善,刑事执法不严等。就对策而言,(1)加速、深化金融体制改革,整顿金融市场、规范金融秩序;(2)建章立法,加强对金融机构及其从业人员的管理;(3)建立高科技管理网,完善银行监控体系;(4)建立联手防范机制,加大预防犯罪力度等。
  3.金融渎职犯罪的构成要件。有的同志认为,金融渎职犯罪的主体只能是金融机构及其上级主管部门以及金融工作人员;金融渎职犯罪的客体是既危害金融安全与金融秩序,妨害金融机关正常活动,又侵害金融机构工作人员职务的勤政性、正当性与公正廉洁性;并将金融渎职犯罪按渎职的类型分为滥用职权型和玩忽职守型两类。其中,滥用职权型的主观方面只能是直接故意,玩忽职守型的主观方面可以是过失。
  (二)破坏金融管理秩序罪
  1.群罪问题研究
  (1)犯罪主体。就破坏金融管理秩序罪主体,学者们提出一些看法,如有的学者对《刑法》第170条伪造货币罪的主体只能由自然人构成的规定提出质疑,认为一些单位为了局部利益,从事伪造货币的犯罪活动是完全可能的;并借鉴国外刑法将单位作为伪造货币罪的主体的规定,建议刑法将单位也规定为犯罪的主体。
  (2)罪过形式。多数学者承认,破坏金融管理秩序罪可以由过失构成。但是有的人认为,这种犯罪是否由过失构成,应当看行为人对其所实施的行为是否有过失的态度,即罪过的评价对象是行为而非结果。而相反意见者认为,过失是主体对自己行为所造成的结果的一种心理态度,而不是主体对行为本身持过失的态度。如金融机构工作人员违反规定向关系人发放贷款,其对违反规定的行为是有认识的,但其对造成损失的结果可能是过失。由过失构成的破坏金融管理秩序罪在我国刑法中主要体现为下列4个罪名:违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据予以承兑、付款、保证罪。
  2.个罪问题研究
  (1)持有、使用假币罪
  ①多数学者认为,持有、使用假币的立法本义应当是在排除其持有、使用假币的上游行为构成其他货币犯罪,为他人窝藏伪造的货币,或者查明其上游行为为非法而持有、使用假币的情况下,才可能构成持有、使用假币罪。因此,所谓持有、使用假币罪是指意图使伪造的货币进入流通,但根据证据尚不能认定为构成伪造、出售、购买伪造的货币,运输伪造的货币或者窝藏(伪造货币)罪而持有、使用假币,数额较大的行为。
  ②持有形态。对于“持有”的行为属性,除少数学者认为是“作为”或“不作为”外,较为一致的看法认为是一种对于法律禁止的违禁品非法的支配、控制的持续状态。有的学者认为,持有型犯罪构成属于模糊型犯罪构成的一种具体表现形式。
  (2)擅自设立金融机构罪
  ①“擅自设立”的含义。根据有关法律的规定,设立金融机构必须经国家有关部门批准。但对于经中国人民银行批准设立而未办理工商登记、领取营业执照的情况下即予开业,是否属于“擅自设立”?多数学者认为,这种情形不属于“擅自设立”。因为,在本罪中,所谓“未经国家有关部门批准”是指设立金融机构的审批部门,并不包括工商行政管理部门。设立金融机构如已得到批准,就是合法有据的。至于未办理登记、领取营业执照即予开业,只能说明还不具备经营资格,违反了工商行政管理法规,可按一般违法行为处理。如果构成犯罪,也可按非法经营罪、非法吸收公众存款罪等罪处理。
  ②擅自设立分支机构的处理。对于商业银行或其他金融机构擅自设立分支机构的行为,有的学者认为,也可按本罪处理。因为:第一,分支机构也是金融机构,只要未批准,就应按犯罪处理;第二,设立分支机构已侵犯了本罪的客体,即国家对金融机构的审批法律秩序;第三,《商业银行法》明确规定,设立分支机构必须经中国人民银行审查批准。
  ③犯罪形态。多数学者认为,本罪是行为犯,并非结果犯。行为犯的既遂是以行为的实行或完成为标准。只要行为人实施的行为符合了刑法分则规定的要求,不论是否发生结果,就构成了犯罪既遂。如果已经着手实施行为,但由于行为人意志以外的原因,致使行为不能完成则是犯罪未遂。“擅自设立”是一个复杂的过程,只要行为人在没有经有关主管部门许可的情况下,开始公开宣称金融机构的存在,伪造、变造批文,为筹建金融机构选址、招募人员,就可以认定是“着手”。如果行为人在开始着手之后,由于意志以外的原则如被发现、举报而停止下来,则是未遂。行为的实施完毕,可以行为的结果是否出现(即设立金融机构)作为参考。设立起金融机构只是行为的结果,并不是刑法中所指的对直接客体造成损害的危害结果,二者不能等同。
  (3)高利转贷罪
  《刑法》第175条规定:“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处……。”“两高”关于罪名的司法解释将其称为“高利转贷罪”。有的学者认为,这个称谓没能准确地概括本罪的主客观特征,特别是缺少了对客观上的套取行为和主观上的牟利目的的概括。因此,建议将本罪的罪名概括为“套取信贷资金转贷牟利罪”。
  (4)非法吸收公众存款罪
  主要围绕单位犯罪主体展开讨论。多数学者认为,本罪中没有吸收公众存款资格的单位和有吸收公众存款资格的单位应有所区别。本罪属于法定犯,是一种禁止“恶”,其恶性源自于法律的禁止性规定。国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定,“非法吸收公众存款”,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。因此,经过中国人民银行批准的商业银行、信用社等有权吸收公众存款的金融机构应排除在非法吸收公众存款罪的主体范围之外。
  (5)内幕交易、泄露内幕信息罪
  ①犯罪主体。有的学者认为,在本罪中,犯罪主体为特殊主体,即限于证券、期货内幕信息的知情人员或非法获取证券、期货内幕信息的人员。也有的学者认为,本罪的主体既包括一般主体,又包括特殊主体。“证券、期货交易的知情人员”即内幕人员为特殊主体;而非法获取证券、期货交易内幕信息的人员即非内幕人员则为一般主体。另有学者认为,本罪只能是一般主体。实践中存在既不合法也不违法(中性行为)地获悉了内幕信息的行为人进行内幕交易、泄露内幕信息的可能。本罪的危害行为从交易行为中体现出来,不论什么人,只要实施该类行为就应以犯罪论处。任何特殊主体(除单位犯罪外)都必须具备一般主体的特征。所谓“既包括一般主体又包括特殊主体”的观点,实际就是一般主体的观点。
  ②主观方面。多数学者认为,本罪的主观方面是故意,过失不能构成本罪。但在故意中,有的人认为,只能属于直接故意。而有的则认为可以包括间接故意。
  (6)操纵证券、期货交易价格罪
  ①行为方式。第一,联合买卖。有的学者认为,从词义上看,联合买卖似乎包括一方买而另一方卖的情形。但从《刑法》第182条第1款列举的操纵行为看,如果包括,这一规定则与第(二)项前半部分规定的合谋行为重复。第二,连续买卖。有的学者认为,在连续交易中,何为一次交易应视具体情况而定。在委托交易中,一次委托视为一次交易;无委托存在时,一次招标购买、要约出售、实际成交可视为一次交易。第三,通谋买卖。有的学者认为,在通谋买卖中“相互买卖并不持有的证券”具体包括两种情形:一种是双方串通,一方空报价格,另一方虚假承诺,双方并不实际成交;另一种是双方串通,一方融券出售,由另一方买入。
  ②故意的认定。有的学者认为,认定并证实本罪的主观方面十分复杂,可借鉴国外司法实践对操纵故意认定的两种途径:一是采取要求交易者提出反证的做法。即如果交易者不能提出操纵故意的反证,根据交易记录及其违规行为引起价格上涨或下跌的事实,即可认定其具有操纵的故意。二是通过立法对某些行为规定为操纵市场的行为,只要行为人实施了这些行为,便可推定其具有操纵的故意。
  (三)金融诈骗罪
  1.群罪问题研究
  (1)概念。有的学者认为,从语义关系分析,对金融诈骗一词可作不同的理解,如利用金融手段诈骗、以危害金融为目的的诈骗或者金融领域内的诈骗等。从刑法理论的要求上说,对于群罪定义的表述应当能够包容归属于它的所有各罪,同理,对于具有群罪性质的金融诈骗罪而言,其定义亦应具备下面三个要素:一是金融诈骗犯罪所侵犯的客体须与诈骗罪有明显差异,使其具有单独列罪的客观基础;二是金融诈骗犯罪须有与破坏金融管理秩序罪相区别的侵害客体,否则亦无将其独立出来的必要;三是在犯罪客观方面特征的表述上,应能涵盖各具体金融诈骗行为的共同特征。而结合我国立法精神来看,金融诈骗罪仅指金融领域内的诈骗活动以及与金融活动有关的诈骗犯罪。
  (2)立法评价。有的学者认为,刑法将金融诈骗罪从诈骗罪和破坏金融管理秩序罪中单独分离出来并无必要,因为金融诈骗行为的出现只能是诈骗犯罪的新的表现形式,并不能说是一种新类型犯罪的产生;新刑法对于金融诈骗罪立法的细密化,是通过分解罪名和列明罪状来实现的,但却无法避免粗细不均、重复烦琐的弊病;固然,对于金融市场中的信用交易应当通过刑法加以保护,但金融诈骗犯罪所侵害的客体严格说来仍然应属单一客体,即财产权,而保障交易安全和诚实信义不过是处罚诈骗行为的反射性效果,还不能看作是直接保护的客体;对金融机构和其他经营者给予特别的保护也说明了立法者在贯彻平等原则上的疏漏。也有的学者持相同的看法,认为刑法将金融诈骗从诈骗罪中分离出来,除了徒增条文的数量和司法实践的难度之外,实际的意义没有多少。因为这些所谓的金融诈骗罪,不论采用什么手段,也不论诈骗哪家财物,说到底还是离不开虚构事实、隐瞒真相;对某种犯罪的打击力度并不在于是否独立规定一个罪名,以近些年来金融诈骗案发多、危害大作为专门规定的理由是不能成立的。因此建议金融诈骗罪完全可以重新并入诈骗罪之中。考虑到金融诈骗数额巨大,应加重处罚,可在条文中为金融诈骗专设一档法定刑。
  (3)犯罪目的。在金融诈骗罪的8个具体犯罪中,只有第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪的条文中明确规定了“以非法占有为目的”之外,其他6个犯罪的条文中均无此种规定。那么,“以非法占有为目的”是否是所有金融诈骗罪的主观要件呢?对此问题,有的学者认为应完全根据法条的规定来理解。有的条文中既然没有对“以非法占有为目的”作出明确规定,我们又有什么理由认为这些条文中所规定的犯罪一定是以非法占有为目的作为必备要件呢?除非立法作出修改,明确将“以非法占有为目的”规定于有的条文中,否则只能作否定的理解。也有的学者认为,刑法的这种规定方式并不是立法的疏漏,恰恰是立法技术的进步,它表明对某些刑法没有明确规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪,直接可使用司法推定的理论,只要查明行为人有无金融诈骗行为即可,不必去考虑其主观上到底有无非法占有的目的,这样有利于司法机关对金融犯罪的查处和打击。不过,会上大多数人倾向于认为,虽然有的金融诈骗罪没有明确规定“以非法占有为目的”,但这些犯罪仍然是以非法占有为目的作为主观要件的。理由是:①它们都是诈骗罪的一种,是从诈骗罪中分离出来的,既然诈骗罪是以非法占有作为目的的,那么,从诈骗罪中派生出来的各种金融诈骗罪自然不可能例外。②集资诈骗罪、贷款诈骗罪之所以规定“以非法占有为目的”,是出于立法技术的考虑。集资、贷款诈骗罪与其他非法集资、贷款行为极为相似,为了与这些行为划清界限,需要将“以非法占有为目的”明文规定。而其余金融诈骗罪,或者在条文中已有“骗取财物”的规定,或者在个别必要的场合如“恶意透支”中规定了“以非法占有为目的”。一般情况下,刑法对非法占有目的不作规定,因为这是不言自明的。
  (4)处罚。新刑法对金融诈骗犯罪中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等四种犯罪规定法定最高刑为死刑。有的学者对此有不同看法,认为上述四种金融诈骗的社会危害性未必大于其他诈骗罪。从长远看,刑法对这几种罪的死刑规定应废除。理由是:①刑法锋芒针对金融诈骗罪并不必然地需要适用死刑。刑法设专节规定“金融诈骗罪”本身已经突出了打击的重点。②诈骗数额及损失与死刑罪行不相当。从司法实践来看,数额特别巨大或者损失特别重大,并非只有上述四种金融诈骗罪才独有,有的海上保险诈骗、合同诈骗及违法发放贷款也同样“数额特别巨大且给国家和人民利益造成特别重大损失”,刑法并没有对这些犯罪规定死刑。③金融诈骗案中,被骗者往往具有过错。目前,金融诈骗增多并非未设置死刑所致,而是由于金融法制不完备,金融机构管理制度不严,工作人员素质不高,执法力度相对软弱等多种原因造成的。
  2.个罪问题研究
  (1)集资诈骗罪
  ①客体。学者们对此问题意见基本一致,认为是双重客体,即国家的金融管理秩序和公私财产所有权。
  ②客观方面。普遍认为必须具备两个条件:第一,使用诈骗方法。第二,非法集资,除包括主体不合法即未经批准或经批准但已撤销而集资外,还包括集资行为未按照法律、法规的规定集资。关于集资诈骗的数额,有的人认为应按数次实际非法占有的数额认定,即非法集资的总数额减去返还集资人本人和其他集资人本金及利息的数额后得出的数额,不能按数次非法集资的总数额而定。
  ③主体。有的同志认为,实践中认定是单位还是个人犯集资诈骗罪,关键不是看以谁的名义,而主要是看这一犯罪行为体现的是单位的意志还是自然人个人的意志,为的是单位的利益还是个人的利益。对公司、企业等单位的内部组织或分支机构能否按单位犯罪来处理,应实事求是地认定,只要其具有相对独立的民事行为能力和财产责任能力,就可构成单位集资诈骗罪;否则就不构成。
  ④主观方面。一致认为是直接故意,且必须具有非法占有的目的。间接故意和过失不能构成此罪。
  (2)贷款诈骗罪
  ①主观罪过。第一,本罪主观上是否可以是间接故意?有的学者认为,本罪主观上只能是直接故意,不能是间接故意。虽然实践中有这样的现象:行为人贷款时既不是蓄意取财,也不是诚实守法经营,而是抱着先把贷款拿到手的态度,任意签约,不计后果,能侥幸取得利益就归还贷款,不能履行就占有贷款。但是,这种情形并非是间接故意中的放任。刑法中的希望与放任,都是针对危害结果而言的,诈骗犯罪中的结果是占有财物,就此而论,诈骗不可能是放任而只能是希望。他人自愿支付财产行为并非诈骗罪的危害结果,而只是客观犯罪结果的前提,不能把这一对他人行为的态度误认为是诈骗罪的主观罪过。第二,贷款诈骗罪中是否存在事后故意?多数学者认为,事后故意的贷款诈骗行为也可以构成犯罪。因为在事后故意的贷款欺诈中,行为人非法转移、隐瞒、侵吞金融机构的财产,具有非法侵占的直接故意,这也是诈骗犯罪的客观表现之一。另外,刑法对贷款诈骗罪设计了“以其他方法诈骗贷款”的弹性条款。事后故意的贷款诈骗行为可以认为是“其他方法”的贷款诈骗。这种理解是与有关司法解释的精神是一致的。
  ②犯罪主体。根据刑法的规定,本罪只能由自然人而不能由法人构成。但是在现阶段真正实施贷款诈骗数额较大或巨大的,基本上是以单位的名义进行的。对此种现象,有不少学者认为,刑法将单位排斥在该罪的主体之外,实是一大立法缺陷。目前的权宜之机只能是以合同诈骗罪予以惩处。因为贷款诈骗罪也是一种合同诈骗罪,二者之间具有一种包容关系。当然对于那些只是借用单位的名义而实为个人行为的仍应按贷款诈骗罪论处。但是也有部分学者不同意这种解决办法。认为单位犯罪的,可以只追究直接责任人员的刑事责任,理由是:单位犯罪是被个人“牵连”的,是个人犯罪才使单位成为犯罪主体。基于此,立法者出于刑事政策的考虑,在有的时候,可以“赦免”单位的刑事责任,而只追究有关个人的刑事责任。另如,《刑法》第161条提供虚假财会报告罪、第244条强迫劳动罪也可佐证。最高人民检察院《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》也曾规定:“单位组织实施犯罪,获取财物归单位所有 ,数额巨大、影响恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”
  (3)票据诈骗罪
  ①犯罪对象。第一,财物是否属于该罪的对象?根据刑法的规定,一般认为,票据即汇票、本票、支票属于此罪的犯罪对象。但有的学者提出不同看法,认为除上述三种票据外,还应包括财物(含财产性利益)。因为票据诈骗行为除直接作用于票据外,最终指向的对象是财物,其目的在于非法占有公私财物。第二,过期的票据是否属于作废的票据?有的人认为,票据诈骗罪中的“作废”是指根据法律和有关规定不能使用,既包括票据法中所说的过期,也包括无效以及被依法宣布作废的情况。而有的人则认为,根据票据法的有关规定,过期的票据仍享有民事权利,不完全等同于作废。
  ②票据面额与诈骗财物数额不一致的处理。有的人认为,立法把票据诈骗罪列入金融犯罪中,重点在于保护票据管理制度,所以应以票据面额作为犯罪数额;有的则认为,票据诈骗罪是目的犯,其最终目的是骗取财物;又是结果犯,只有骗取了数额较大的财物才构成本罪。所以应以骗取财物的价值作为划分刑事责任的标准。
  ③实施票据诈骗犯罪时又触犯其他罪名的处理。针对司法实践中行为人使用非法、无效的票据又签订合同来骗取财物的情形,有的学者认为可按特别法优于普通法的原则,以票据诈骗罪论处。有的学者认为应分不同情况而定。如果行为人签订虚假合同,同时使用非法、无效票据使被害人信以为真交出财物,属于牵连犯,按处罚较重的罪即票据诈骗罪处罚(票据诈骗罪重于合同诈骗罪);如果行为人签订虚假合同,被害

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