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【期刊名称】 《法学》
《农村土地承包法》草案若干问题的思考
【英文标题】 Thoughts on the problems in draft law on contracting rural land
【作者】 陈祥健【作者单位】 福建社科院法学所
【分类】 土地法
【中文关键词】 农村土地 土地承包 农民家庭承包 土地承包经营权
【期刊年份】 2001年【期号】 9
【页码】 52
【摘要】

《农村土地承包法》草案正在征求意见过程中。从“草案”制定与征求意见的情况看,一些问题仍存在着较大争议,其中包括一些重大的决策问题。本文针对“草案”中涉及到的有关土地承包经营权的保护方式、尊重农民意愿与人人有份式承包政策的关系、农村土地承包的形式、土地流转、承包地的调整等五个问题进行一些理性思考,以期促进《农村土地承包法》草案讨论的进一步深入。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126690    
  《中华人民共和国农村土地承包法》(草案)(以下简称“草案”)正在征求意见过程中。从“草案”制定与征求意见的情况看,一些问题仍存在着较大争议。笔者不揣粗浅,就“草案”中涉及到的若干理论与实务问题略陈浅见,以促进讨论的进一步深入。
  (一)关于土地承包经营权的保护方式:物权保护抑或债权保护?
  “草案”为与日后制定的《物权法》相衔接,对农民家庭承包的土地予以“物权保护”。但是,给予的“物权保护”是否与我国现实生活中这种通过土地承包合同获得的土地经营权的法律性质相吻合?从实际情况看,我国目前实行的家庭承包责任制,是通过农户家庭与集体经济组织签订承包合同的方式,使农户获得农村土地使用权的。在这一土地所有权与使用权相分离的过程中,承包合同显然是一种债权关系,而农户基于这一合同所获得的土地使用权,显然也是一种债权性质。换句话说,在这一过程中,债权关系既是手段(合同),又是目的(获得的使用权)。依此特点,对之进行法律保护时,无论对法律关系中的手段抑或目的进行保护,均应依照债权方式进行保护,而不应当予以“物权保护”。但是一方面,农户获得的承包地并因此所享有的土地使用权,在法律性质上属于一种用益物权,因此,它又具有物权的许多特性;另一方面,新一轮农村土地承包开始前,全国各地不断发生发包方任意撕毁承包合同,严重侵害承包方合法权益的事件。这些事件的不断发生,严重挫伤了农民的生产积极性,并对农村的长期稳定产生不利影响。从法律上看,发包方之所以敢撕毁承包合同,破坏合同关系,主要是因为双方建立的只是一种“合同关系”而非物权关系、农户获得的只是债权而非物权之故。其根本的要害就在于,债权的对抗效力远不及物权强。
  有鉴于此,在“草案”制订过程中,许多观点认为,如果将农户获得的土地使用权的性质从债权改变为物权,并对之施以物权保护,便可以克服上述弊端。其依据在于,物权具有直接支配性(排他性)和保护的绝对性,它不仅可 对抗发包方,而且可以对抗所有的第三者。但是,施以物权保护解决的仅仅是保护的必要性问题。虽然从稳定农村承包关系和维护社会稳定看,对土地的承包经营权施以物权保护很必要,但是,硬把债权性质的权利施以物权保护,却难免流露其另一面的弊端:其一,我国的农村土地使用权显然不具有物权的完整特征。因为所谓物权,是指法律将特定之物归属于特定权利主体的法律地位。依此,特定的主体在其支配的领域内,得直接支配该特定物,并可以为自由使用、收益和处分,任何人未经权利主体的同意,均不得进行干涉或侵入。显然,现实中的农户对其土地所拥有的使用权显然不具有如此完整的特征,它不仅不可以随意处分,而且在使用过程中还要受到很多的限制(如使用目的);其二,物权的权利通常是无期限的,在以债权方式获得物权的场合,即使有期限,其期限也应当相当长。但是,维系我国农村土地承包关系靠的是“承包合同”,而承包合同既是一种合同,就必然存在着期限,尽管这一期限我们可以放宽到30年以上(且不论30年是否合理),但它毕竟受到了期限限制。同时,对之施以物权保护之后,合同期限一到,合同双方又必须以债权的方式来结束物权关系,而此时,对标的物的回转过程又必须施以债权保护。这就使物权的特性更进一步减弱。由此可见,以物权方式保护农户承包经营权,虽然是《农村土地承包法》草案的重大突破,但是,把债权性质的法律关系施以物权保护,不仅在法律上显得勉强有加,而且也因此给条文的设定带来了诸多困难。这或许正是条款中存在较多争议的主要原因。
  (二)关于农民的意愿与人人有份式承包政策的关系问题
  “草案”第6条规定,土地承包应当尊重大多数农户的意愿。这可视为土地承包应当贯彻的民主性原则。民主性原则既是“草案”制定中应遵循的立法性原则,也是实践中进行土地承包所应当遵循的工作性原则和程序性原则。显然,在土地承包过程中,广大农民群众的意愿必须得到切实的尊重,否则,就达不到维护农民土地使用权,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定的目的。因此,土地立法要尊重农民群众的意愿,土地承包本身更应当尊重农民的意愿。应该说,广大农村绝大多数的农民都希望能维持土地承包关系长期不变,因此,获得并长期拥有土地使用权和经营权,应当是绝大多数农民的根本意愿。但是,在农村的一些地方,尤其是在沿海地区,农民的职业选择呈现出多样化的特点,劳务、经商、中介、出国等成为许多农民的选择。在多样化的职业选择面前,在行业比较利益的驱动下,更多的农民更倾向于选择非农职业,而不会选择务农职业。基于这种实际,“草案”作出了“支持和保护承包方依法进行土地承包经营权流转”的规定。显然,这既尊重了少数农户的意愿,又调剂了农村土地的余缺,具有极大的现实意义。但是,在沿海地区或城乡结合部的许多地方,如果非农职业成为绝大多数农民的自主选择时,换句话说,在行业比较利益的驱使下,如果绝大多数的农民不选择务农而选择其他职业时,如何落实“土地有效利用”的原则(如何制止土地大面积抛荒或用于非农建设?“草案”虽然原则地规定了“保护土地资源的合理开发和可持续利用”(第7条)“、不得用于非农建设”(第16条),但对于在土地流转出现困难,许多农民不愿务农的情况下如何实现上述目标,没有给出具体的对策,这不能不说是个遗憾。但客观地说,如何在许多农民不愿务农的情况下找到一条农业土地永续利用的有效途径,这的确是我们面临的一道难题。当这种情况成为一种普通现象时,光靠“土地流转”恐怕难以彻底解决问题,因为我们还必须面对“土地流转”本身所带来的问题。到那个时候,以“家庭承包”为主要方式的人人有份的承包政策可能就不合时宜了,恐怕就要代之以集体农庄式的机械化耕作了。但这一改变必须以农村劳动力转移出现了极大转机为前提,否则是难以做到的。但这同样是我们面临的难题。因此,随着农村城镇化、农业产业化和现代化水平的逐步提高,如何解决“尊重农民意愿”与“人人有份式”的土地承包政策之间的矛盾,恐怕很快就会提上各级政府的议事日程。依此而言,是否还有必要进行“30年不变”的土地承包政策,是我们应当认真思考的重大决策问题。
  (三)关于农村土地承包的形式问题菊花碎了一地
  在所有权与使用权分离的方式中,承包与租赁共同作为两权分离的方式。在这里,承包和 租赁仅仅是作为实现两权分离这一目的的手段和方式,而不是目的本身。但在“草案”中,“农村土地承包”一词中的“承包”却成了一种目的,即通过“农民家庭承包”和“其他形式的承包”两种方式实现农村土地承包关系。“草案”在说明中指出,为更好地保护农民的土地承包经营权,并与即将制定的物权法相衔接,草案将“土地承包分为家庭承包和其他形式的承包”。换句话说,就是要通过“农民家庭承包”和其他形式的承包两种方式建立起农村土地承包关系。在这里,“承包关系”成了目的,而“家庭承包”和其他形式的承包则成了手段和方式,这是《农村土地承包法》草案的一个突出特点。但无论是把“承包”当作目的还是当作方式,其划分承包方式的标准都应该是统一的,而不应该是不统一的。就此而言,“草案”第3条

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