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【期刊名称】 《中国公证》
论具有强制执行效力的公证债权文书在香港地区的适用
【作者】 温嘉明梁凯恩
【作者单位】 香港梁温律师事务所{主任律师}香港梁温律师事务所{顾问律师}
【分类】 公证【期刊年份】 2017年
【期号】 1【页码】 65
【全文】法宝引证码CLI.A.1222289    
  一、赋予强制执行力的公证债权文书的概念与价值
  1.概念
  我国相关法律的规定,已明确给出了关于具有强制执行力的公证债权文书的定义。《公证法》37条第1款规定:“对经公证的以给付为内容,并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者不适当履行的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”同时《中华人民共和国民事诉讼法》214条第1款规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”对法律的的理解与解读后,由此可见,赋予强制执行力的公证债权文书是由债务关系明确的债权人与债务人共同申请,按照法定的程序,公证机关对以给付为货币、物品或者有价证券为内容的债权文书进行审查,对没有争议并明确表明当债务人不履行或者不完全履行债务时,愿意接受强制执行的意思表达的债权文书作出具有强制执行效力的公证的行为。
  2.价值
  随着社会经济的迅速发展,企业资金经营的需求也不断扩大,因金融贷款以及民间借贷引起的纠纷也层出不穷,然而通过法院诉讼程序实现债权却是一个繁琐而漫长的过程。债权文书公证制度的非诉性,高效性,低成本性以及强制性等特点,在实践中成为了解决债权纠纷的重要手段。债权文书公证制度是一种预防性的事前介入纠纷机制。从我国公证制度广义层面看,其根本目的在于“借助一种既能代表国家行使证明职责又能发挥沟通、监督、服务等多元化功能价值的公共力量,在保障民法私权自治原则的基础上,实现国家对重大经济活动与公民的重要法律行为的适度干预,以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾,维护经济活动的正常秩序和社会的和谐与稳定”。[1]从狭义层面看,债权文书的公证制度对债权当事人维护其合法权益起到了直接的保障作用与现实价值,减少纠纷,简化诉讼。
  二、具有强制执行公证债权文书的范围与特点菊花碎了一地
  1.范围
  邱星美教授曾整理过强制执行公证客体演变进程。[2]在此,简单引述如下:从1951年开始,我国最高人民法院与中央司法部已经开始对强制执行公证客体进行法律规范化,发布了《关于保护国家银行债权的通知》,要求“在证明契约时,载明强制执行条款,嗣后如乙方当事人违约,对方当事人即可请求法院依照契约执行”。[3]在后续的法律制度发展中,强制执行公证的客体还包括了私营企业与国有企业之间“公私合同”可收到强制执行公证的法律保护,以及进一步定义了“债款、物品、没有疑义的债权文书”等。改革开放后,1990年司法部颁布了《公证程序规则(试行)》,明确规定了强制执行公证范围为,确定强制执行公证范围为“给付货币、物品或有价证券”的债权。该范围在第35条中有明确规定。2000年9月,最高人民法院、司法部联合发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,进一步细化了公证债权文书的范围。《联合通知》第1条首先规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件:“(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”该债权文书应具备的条件在2002年6月司法部发布的公证程序规则第35条中被再次强调。2006年3月,《公证法》37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”从以上法律法规的发展进程看,我国强制执行公证客体的范围总体上在逐步扩大,这也是顺应了社会经济的发展需求,随着社会经济的发展轨迹,公证制度也在不断完善与提高其实用性。
  2.特点
  根据上述法律发展的规律,具有强制执行力的公证债权文书与一般其他类别的公证文书,或者未被公证的借款协议等有所区别,有其自身的特点,并逐步明显体现在我国的公证制度中。章俊总结具有强制执行效力的公证债权文书有以下特点[4]:一是内容的特定性。在法律层面,规定了具有强制执行效力的债权文书的范围,要求债权文书须以给付一定货币、物品或有价证券为内容。如超出范围,人民法院不予受理。二是债权的确定性。该确定性指的是该债权是一种单方的给付,并且双方都认可该债权的存在性,并对债权的内容并无疑义。此点值得一提的是,关于互为给付合同的问题,最新的法律解析是2016年北京市高级人民法院颁布了《关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》,[5]明确指出没有给付内容的公证书、没有给付内容的执行证书、未载明一般保证人补充清偿责任数额的执行证书、载明债权人和债务人互负给付义务的执行证书,属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》四百八十条第一款第(一)项规定的“不得赋予强制执行效力的债权文书”。三是接受强制执行的自愿性。公证债权文书必须载明债务人自愿接受强制执行效力,作出明示的承诺。
  由具有强制执行力的公证债权文书的3个特点,引发了笔者对私法自治原则与公证债权文书可诉性问题的思考。所谓私法意思自治,王毅丹定义为“法无禁止皆自由”。[6]王利明定义为“私法意思自治指出是在私法领域内,民事主体依法享有法定范围内的广泛的行为自由,并由权利主体根据自己的意思形成、变更或消灭民事法律关系的原则”。[7]郑云瑞则表明“意思自治的意义在于法律为个人提供一种法律上的手段以实现个人的意思,意思自治的工具是法律行为”。[8]公证债权文书需要明确表明但债务人不履行或者不完全履行债务时,将自愿接受强制执行,该项特点是基于私法意思自治原则。债权关系当事人在法律允许范围内,通过自行自愿协定合同内容,与解决纠纷的途径,公证机构根据当事人的意思表达赋予公证文书以具有强制执行力,从根本上讲,是“当事人以意思自治的方式资助选择实现私权的有效途径”。[9]然而,以私法意思自治为原则,通过具有强制执行力的公证债权文书解决纠纷,引发的延伸问题即是公证债权文书的可诉性问题。具体而言,基于私法意思自治,债权人与债务人已约定债务人不履行或者不完全履行时,债权人为实现债权,不经过诉讼程序申请法院强制执行,而是在明确表明接受强制执行的承诺下,直接通过公证机关赋予的强制执行力,径直进入执行执行程序,此时就会出现诉讼与强制执行之间的矛盾。公证文书具有强制执行力后,债权人能否不向法院申请强制执行,而是向法院另行提起诉讼呢?这就是公证债权文书的可诉性问题。公证债权文书一直是学界的争论点,主要有两种学说分析,一为肯定说,二为否定说。肯定说可又分为诉讼肯定说与限制肯定说。对于诉讼肯定说,邱星美教授曾引用最高人民法院对“青海省西宁市花园南街房管所与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”作出的(2001)民二终字第172号判决来说明肯定说。在该案的判决书中曾判定:“当事人可以不经过诉讼,持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。对于当事人而言,是依公证书申请强制执行还是再行起诉,是债权人权利,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”这肯定了公证债权文书具有可诉性,并且当事人选择申请强制执行还是另行起诉是当事人不可剥夺的诉讼权利。对于限制肯定说,这一学说体现在最高人民法院审判委员会2008年12月8日通过的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》中,该《批复》推翻了上述了上述一案的判决,反而明确确定了“根据民事诉讼法第214条和公证法第37条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼”。该《批复》明确的一个问题是,具有强制执行力的公证债权文书,当事人不能直接向法院另行提起诉讼,而是只有当法院因公证债权文书以确有错误为理由时,被裁定不予执行时才可以向法院提起诉讼。对于否定学说,即认为选择通过公证机关作出具有强制执行力公证文书的行为,说明债权关系当事人自愿放弃了诉权,直接进入申请强制性执行的程序。支持这一学说的主要理由有:一方面,同一法律关系不能既选择公证程序又选择法院诉讼程序,更不能出现2个执行依据,禁止债权人的对程序选择的滥用;另一方面,禁止反言的原则运用,当事人已在公证债权文书中明确表明选择通过强制执行实现债权的承诺,如果在法院另行提起诉讼,则是违背了当初的诺言,这与具有强制执行力的公证文书所体现的价值也不相符,因此否定了公证债权文书的可诉性。为了权利和司法资源的滥用,笔者认可否定学说这一观点,但是也应当依赖《批复》作出的规定,即当公证债权文

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