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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
简述德国刑法判例对理论发展的影响
【副标题】 以违法性认识错误为例【作者】 柏浪涛
【作者单位】 华东师范大学法学院{副教授}【分类】 比较法
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 119
【全文】法宝引证码CLI.A.1241478    
  我国最高人民法院的案例指导制度正如火如荼地开展。这些指导案例与法学理论如何形成良性互动,是值得探讨的问题。德国刑法判例对德国刑法学的发展具有重要影响。许多判例在学术史上具有里程碑式的意义。本文选取上世纪五十年代的律师强迫案,简要勾勒德国刑法判例对理论发展的影响。该判例被Jescheck教授称为“德国刑法史上划时代的转折点”。[1]
  案情:被告人B是一名律师,接受W女士的委托,为其辩护,双方没有约定具体的酬金。在第一个审理阶段开始时,B向W提出收取酬金的要求。在第一个审理阶段间隙,B威胁W,如果不支付50马克,就终止辩护,并要求在当天支付,后延长至第二天早上八点半前支付。在这种威胁的压迫之下,W只好向人借钱,并借到了这笔钱。第二天早上,W来到B的办公室向B支付了这笔钱。然而,B又威胁W,必须再支付400马克的酬金,否则终止辩护,以此强迫W在答应支付400马克的协议上签了字。
  州法院判处被告人B构成强迫罪(N?tigung),判决理由为:虽然被告人声称,自己误以为对W所采取的措施是法律所允许的,也即存在法律认识错误,但是,这种错误并不重要,因为这种错误属于被告人对自己行为举止的评判。[2]
  被告人提出上诉,联邦法院第二刑事审判委员会受理案件。该委员会认为,有两个问题需要得到进一步澄清:(1)就刑法第240条而言,行为人是否不仅需要认识到第240条描述的构成要件事实,而且还需要认识到行为的违法性?[3](2)如果对上述问题持肯定意见,那么当行为人缺乏违法性认识时,能否以过失犯罪论处?为了解决这两个问题,该委员会依据法院组织法第137条将案件移送给联邦大刑事审判委员会。联邦大刑事审判委员会于1952年3月18日作出判决,摘编如下:[4]
  一、“违法地”一词的含义与功能
  第240条第1款中的“违法地(rechtswidrig)”一词并没有描述一个承载着构成要件符合性的事实要素,因此它并不是一个构成要件要素,而是一个一般意义上的犯罪要素。既然强迫被描述为通过暴力或以显著恶害相威胁,强迫他人作为、忍受或不作为,那么“强迫”这种行为便不需要再添加证明其违法的要素了。不言而喻,若要谴责并处罚一个人,那么实现构成要件就必须同时实现违法性。不过,如果根据成文的或不成文的容许规范,一个具有构成要件符合性的行为是被允许的,那么其便不具有违法性。然而,这种通过容许规范来限制违法性的做法对刑法第240条并不适用。这是因为,日常生活中的许多情形也存在以恶害相威胁,但这类强迫行为从自然的法感情来看并不具有违法性。这类强迫行为之所以不具有违法性,并非基于某个特别的容许规范(如正当防卫、紧急避险等)。由此,判断这类强迫行为的违法性的任务便落到了法官头上。法官需要从立法者的立场出发,通过直接的价值评价来判断,在具体案件中,一个具有构成要件符合性的强迫行为是否具有违法性。因此,立法者在刑法第240条中镶嵌“违法地”一词,用意就在于提示法官,在此存在一个判断违法性的任务。
  二、违法性认识错误的界定
  违法性认识是指,行为人认识到自己的行为在法律上是被禁止的。在此需要注意违法性认识错误与构成要件认识错误的区别。有种构成要件认识错误是这样的,行为人误以为不存在构成要件事实,实际上存在构成要件事实。对此可以适用刑法第59条。[5]在此,行为人也会误以为自己的行为是合法的,然而这种认识错误的原因是自己没有认识到构成要件事实的存在。因此,他没有实现构成要件事实的意志,也没有构成要件故意,对他不能以故意犯罪论处,只能以过失犯罪论处。与此不同的是,违法性认识错误涉及具有构成要件符合性的行为的禁止性。在此,行为人认识到了自己实施的构成要件行为,但认为自己的行为是合法的。这种认识错误的原因在于,行为人或者没有认识到禁止规范的存在,或者误解了禁止规范。简言之,这种关于违法性的认识错误是一种禁止错误。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  关于认识错误问题,曾经的帝国法院的判决意见继承了罗马法的做法。罗马法将认识错误分为事实认识错误与法律认识错误。事实认识错误中的事实包括正当化事由,因为正当化事由具有“事实”的自然属性。法律认识错误包括关于刑法规范的认识错误与关于非刑法规范的认识错误。关于非刑法规范的认识错误,首先是一种关于法定构成要件事实的认识错误,因为法定构成要件事实存在于非刑法规范所调整的法律关系中。另外,非刑法规范会决定合法性的界限,这也是一种正当化事由。最后,非刑法规范往往以空白罪状呈现,对此需要事实来填充。因此,关于非刑法规范的认识错误可以与构成要件事实错误相提并论,所以可依照刑法第59条来处理。而关于刑法规范的认识错误是关于行为禁止与容许的认识错误。这种认

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