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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
事实认定中的书面证据与口头证据
【副标题】 评“洪秀凤房屋买卖合同纠纷案”【作者】 安晋城申卫星
【作者单位】 清华大学法学院{2014级博士研究生}清华大学法学院{院长、教授、博士生导师}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 “名为买卖,实为借贷(担保)”;口头证据;证明标准;证据链条
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 51
【摘要】

本文针对“洪秀凤案”的裁判要旨,采用比较法,主张对于“名为买卖,实为借贷(担保)”案件中无条件契据的类型,应允许当事人提出口头证据以证明“名为买卖,实为借贷(担保)”。证明人可以从(不限于)以下四个方面进行举证:1)买卖合同的价款是否与标的物的市场价格相差悬殊;2)买卖合同签订后标的物由谁占有,由谁享有经济收益,由谁负责修缮;3)当事人是否存在借贷关系;4)当事人的身份和处境;等等。当事人应不仅举证买卖合同不符合交易习惯,还应举证证明此种不相符背后的原因,并将之形成证据链条。证明人应该达到清晰且令人信服的证明标准。当书面证据欠缺时,法官应避免司法懈怠,积极审核有关口头证据,查清案件事实。

【全文】法宝引证码CLI.A.1241463    
  
  商品房买卖式担保是我国近年来新兴的担保方式,引起了司法实务与学界的极大关注与热烈讨论。[1]这些讨论主要集中于“是否应该承认‘买卖式担保’”,“‘买卖式担保’的法理分析、法律属性、法律效力”等问题上,[2]对于如何判定当事人之间形成了“名为买卖、实为借贷(担保)”的事实则鲜有讨论。“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”(以下简称“洪秀凤房屋买卖合同纠纷案”)是又一起涉及商品房买卖式担保的典型案例,该案对一方当事人主张履行买卖合同而另一方当事人提出双方“名为买卖、实为民间借贷的担保”这类争议应如何认定案件事实,进行了详细的分析与研判,并归纳出裁判要旨,刊登于《最高人民法院公报》,以作为日后审判的参考,[3]填补了这个领域的空白。我们研读该案判决书及裁判摘要后认为,该案关注的问题在实践与理论上均具有重大意义,美中不足的是,其说理过程略值得商榷,可能对未来同类案件的裁判产生误导。为此,我们撰写此文,参考美国类似案件的处理方式,并结合我国的现实环境,理顺“名为买卖、实为借贷(或担保)”的事实认定思路,以求教于方家。
  一、案情、判决要旨与问题的提出[4]
  本案当事人于2013年8月签订了两份买卖合同,约定由被告安钡佳公司向原告洪秀凤出售两间商铺,双方约定合同价格(单价)分别为20000元和9869元,交房时间为2013年12月14日。由于安钡佳公司逾期交房,洪秀凤诉请安钡佳公司履行交房义务,协助洪秀凤办理所有权证,并承担逾期交房的违约责任。安钡佳公司答辩称,“双方签订的房屋买卖合同仅是民间借贷的担保形式,应为无效。”
  显然,本案审理的要点在于,当事人一方提出当事人之间的买卖合同实际上“名为买卖,实为借贷(担保)”时,法官应如何认定案件事实。一审法院认为双方当事人的行为不符合房屋买卖的一般交易习惯,双方的法律关系实际上是“名为房屋买卖,实为借款担保”。二审法院撤销了一审判决,其主要理由为:
  “一、合同在性质上属于原始证据、直接证据,应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力,并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。若要否定书面证据所体现的法律关系,并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系,必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。
  二、在两种解读结果具有同等合理性的场合,应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定,藉此传达和树立重诺守信的价值导向。
  三、透过解释确定争议法律关系的性质,应当秉持使争议法律关系项下之权利义务更加清楚,而不是更加模糊的基本价值取向。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合,不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映,避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。”
  本案的一大特点是当事人双方除了商品房买卖合同之外再无其他书面合同,商品房买卖合同本身也没有附解除条件。从上文所摘录的裁判要旨来看,这一特点成为了左右法官裁判的重要因素。对此,必须提出一个疑问:当仅有一份书面证据—商品房买卖合同,欠缺其他书面证据的情况下,能否认定“名为买卖,实为借贷(担保)”的事实?这不仅对于当事人双方利益影响甚剧,而且关涉私法自治理念的尊重与贯彻,我们将在第二部分回答这一问题。如果可以将单独出现的商品房买卖合同认定为“名为买卖,实为借贷”,那么所参照的方法是什么,进行认定时应该遵循什么标准?这两个问题我们将在第三、四部分进行探讨。
  二、“(书面证据高于)口头证据”规则及其突破
  在回答上文的第一个问题之前,需要先说明的一点是:本案判决要旨指出,“合同在性质上属于原始证据、直接证据,应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力,并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。”该要旨在概念使用上值得商榷。

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  首先,原始证据与传来证据是根据证据来源不同而作的分类,原始证据指来自于原始出处的证据,比如合同的原件;传来证据并非来源于原始出处,而是原始证据经过转手、复制、传抄而形成的,如合同的复印件。[5]本案中,无论是原告举出的证据还是被告举出的证据,都是直接来自原始出处的原始证据,并非经过复制、传抄的传来证据。本案判决将商品房买卖合同作为原始证据,将其他的证据作为传来证据,是对这一对概念的误用。
  其次,直接证据指的是单个证据就能证明案件主要事实的证据;间接证据是指不能直接、单独证明案件的主要事实而只能证明案件事实的某个片断或情节,而必须同其他证据结合起来,才能够证明案件主要事实的证据。[6]直接证据与间接证据是相对而言的,一般情况下,当事人所签订的合同书直接约定了当事人之间主要的权利义务关系,属于直接证据。但是在本案中,待证的主要事实是“双方签订的房屋买卖合同仅是民间借贷的担保形式”。[7]就这一主张而言,本案中的以及大多数案件中的房屋买卖合同本身并不能自证自己是否“民间借贷的担保形式”。因此,该商品房买卖合同应确认为间接证据,因为它只是证明了本案当事人存在这样一个约定,至于该约定是否是当事人之间的真意,则无从证明。商品房买卖合同恰恰未能直接反映当事人之间真实的法律关系,如果简单地将其认定为直接证据,并适用直接证据的证明力大于间接证据的规则,那么“名为买卖、实为借贷(担保)”的案件将一概被定为买卖合同,这并非合适的结果。因此,在双方没有对商品房买卖合同的性质达成一致意见时,应该认为商品房买卖合同也只是一个间接证据。
  实际上,本案法官对证据证明力的判断遵循的是“经过登记的书证大于其他书证、证人证言”的规则,[8]类似于美国法上的“口头证据规则”(parol evidence rule)。[9]口头证据规则,即书面证据高于口头证据规则,要求:当载有当事人的意思的书面文本与当事人的外部证据存在分歧时,以书面文本为准。[10]口头证据规则的基本假设与本案法官一致:合同这类书面证据更能够清楚地反映出当事人之间的法律关系。不过,本案法官为了强化自己的论证,掺杂了直接证据与原始证据的概念。
  口头证据规则在“名为买卖、实为借贷(担保)”这个领域经常被突破。美国法上,[11]存在着与“洪秀凤案”情况类似的“无条件契据(absolute Deed)”,这是一种替代正式担保的合同,该合同与一般的商品房买卖合同在表面上并无二致,只不过此合同签订后,当事人在事实层面上并未履行它,例如,合同签订后仍由出卖人占有房屋、由出卖人修缮房屋设施、由出卖人支付房产税,出卖人直到诉讼时都没有将房屋交付给买受人,等等。[12]在美国,早期有学者主张在存在无条件契据的情况下,如果善意第三人对主张“名为买卖、实为借贷(担保)”有正当利益时,可以以口头证据来证明其法律关系。[13]后来,法院在当事人之间也尝试突破口头证据规则,他们论证道,买卖合同并不能体现当事人完整的合意,口头合意是当事人书面合意的补充。也有法院论证称,出于买卖式担保的大量使用以及保护按揭提供人回赎权的考虑,法院将买卖式担保作为口头证据规则适用的例外情形。并且,“清楚且确信”的证据标准也消除了口头证据使用上的疑虑。[14]确立了“书面证据高于口头证据”规则的美国偏偏在“无条件契据替代担保”这个问题上作出了例外处理,这一做法是否也应该为我们处理“洪秀凤案”带来一些启示呢?
  美国法突破口头证据规则有其现实的制度原因:美国法上惯用的不动产担保方式是不动产按揭(mortgage),普通法上的不动产按揭在早期采取的是类似大陆法上的让与担保形式,即“当事人签订买卖合同转让土地所有权,当出让人支付一定的款项或履行其它特定的行为时,该合同即无效”,[15]这种担保形式赋予了担保人衡平法上的回赎权,并含有其他有利于担保人的规则,担保形式往往由债权人即担保权人决定,因此债权人都会尽量避开这些不利于自身的按揭规则。另外,债权人往往会和债务人签订协议,在获得不动产后可以任意地将不动产转卖给第三人,或者在未来融资时使用同一不动产继续进行担保,相较于不动产按揭,这些协议安排更加方便债权人。[16]而且,在担保实行阶段需要启动司法程序,这一程序成本高昂并且浪费时间。[17]我国不动产担保虽然没有采取让与担保而是采取了不动产抵押的形式,但在实现方面,我国的不动产抵押以禁止流押条款保护了担保人,如果协商不成、启动担保实现程序的话,也同样面临成本高昂、浪费时间的问题。[18]从这个角度而言,我国亦面临同样的问题。
  不同证据类型给法官形成内心确信的力度,确有不同。口头证据必须“清楚、有说服力”,才能达到证明的效果,这与书面证据的力度有所区别。然而,只要口头证据达到了使法官形成内心确信的效果,就应该同样得到认可。本案法官虽然没有排除口头证据,但是字里行间流露了对口头证据的敌意,而且容易造成误解:口头证据与书面证据不一致时,以书面证据为准。因此,与最高人民法院的保守态度不同,本文主张,即便在类似无条件契据这类案件中,也可以突破书面证据高于口头证据的规则,引入其他的口头证据。
  三、突破口头证据规则之后:交易习惯与其他具体的考量因素
  我们深知,如果突破了书面证据高于口头证据的规则,各种各样具体的因素就会涌向法官的案头。我们没有办法开列一个具体的清单,让法官依次检验。不过几个基本的因素还是为美国与我国法院所普遍考虑。我国法院将这些因素与交易习惯联系起来,其基本逻辑是,商品房买卖合同存在着惯常的交易方式,例如,在房屋交付时间、付款方式等方面大部分的商品房买卖合同都是类似的,如果待决合同的上述条款与惯常的交易方式不同,则说明当事人的商品房买卖之效果意思值得怀疑,进而得证当事人“名为买卖、实为借贷(担保)”。本案一审的思路就表明了这一点,本案二审则对此特别申明:“交易习惯侧重于完善和补充当事人权利义务的内容……在运用交易习惯认定当事人交易行为之可疑性应格外谨慎”。本文反对一审的观点,但理由不同于二审判决。我国《合同法》对交易习惯的规定,确如二审所言,“其意旨侧重于完善和补充当事人权利义务的内容”,这从《合同法》第60条、第61条、第92条都可以看出来。[19]二审法院进一步称,“本案不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足的问题”。二审法院如此判断,乃事先假定当事人的商品房买卖合同完整、明确,当事人之间的权利义务清楚,而忽视了被告对商品房买卖合同性质解释上的争议。若将被告的抗辩纳入逻辑起点的话,本案显然属于“当事人对合同条款的理解有争议”的情况,应适用《合同法》第125条,“交易习惯”可以作为“确定当事人真实意思的依

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