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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
关于引渡案件中“双重犯罪”原则适用问题的认定
【副标题】 意大利最高法院第6769号判决述评【作者】 黄风
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{教授、博士生导师}
【分类】 外交和领事关系【期刊年份】 2017年
【期号】 6【页码】 110
【全文】法宝引证码CLI.A.1241467    
  一、事实概述
  1.2015年11月11日米兰上诉法院作出判决,决定接受中华人民共和国政府的请求,对XXX实行引渡,并执行中国XX法院于2015年1月19日因诈骗罪(其根据是中国《刑法》224条之一的规定)签发的逮捕令。[1]
  2.针对米兰上诉法院的上述判决,被请求引渡人聘请的律师向最高法院提出上诉,提出了不服判决的三个理由,简要叙述如下:
  2.1有关判决没有遵守《刑法典》第13条第2款的规定,[2]或者说,判决错误地适用了该规定,本案不具备双重犯罪的条件。在引渡请求中没有足够材料可据以推论引渡请求所针对的行为符合中国《刑法》224条之一提到的诈骗犯罪特征(上诉人正是因诈骗罪而被逮捕的,而且米兰上诉法院在其判决书中已排除此犯罪),也就是说,不符合上述中国《刑法》224条之一关于禁止“层级式销售(传销)”规定中或者任何其他国内法罪状中规定的诈骗罪特征。
  在本案审理中,米兰上诉法院从上诉人的被指控行为中发现了意大利2005年8月17日第173号法律第5条规定的构成要件,[3]然而,相对于上述法律规定的两种违警罪构成要件,上诉人的被指控行为均不符合,一方面是因为,有关的在线游戏[略],[4]就像其他通过互联网广泛进行的游戏一样,使得游戏参与人可以在虚拟世界中构建一座城市,但却不能认为这属于一种以招募新人(下线)为目的的“销售结构”;另一方面还因为,参加上述游戏的人是从中接受实物对价的。
  2.2违反了于2010年10月7日在罗马签订的、经2015年9月24日第161号法律批准的《意大利共和国和中华人民共和国引渡条约》第2条的规定,[5]因为2005年8月17日第173号法律第5条和第7条没有规定有期徒刑的刑罚,仅仅规定了6个月至1年的拘役刑,而根据与中国签订的上述引渡条约,准许引渡的限制条件是:引渡请求所针对的犯罪根据两国法律均可判处有期徒刑。
  2.3第三个理由涉及请求国法律制度针对被指控的犯罪规定的刑罚处遇,此种刑罚处遇与我国的刑罚处遇之间存在差异。请求国《刑法北京大学互联网法律中心》224条之一第1款规定了一个法定刑边界,在情节严重情况下,可判处相当于或者高于5年的有期徒刑,这个法定刑边界至少超出我国法律制度所规定的最高刑上限五倍(2005年8月17日第173号法律第7条规定的刑罚是6个月至1年拘役)。
  由此认为,从《宪法》25条第2款规定的刑罚确定性原则以及《欧洲人权公约》第7条的角度看,上述情形构成对基本人权的损害,因为上诉人一旦受到引渡并被判有罪,对其可能科处的刑罚的最高刑完全是不确定的。
  二、法律评析
  1.第三个上诉理由是有根据的,并且其涵盖范围在逻辑上可吸收其他辩护理由。
  2.根据引渡请求所附的文书材料,米兰上诉法院已经指出:请求书所列举的行为属于“层级式销售”情况,一方面,有关的投资和金融经管活动是一种“伪装”,另一方面,被告人所经营的公司对游戏参与人的招募采用了与2005年8月17日第173号法律《关于住所直接销售和保护消费者免遭层级式销售损害的规定》所列举的罪状相吻合的形式和手段,该法律第7条规定:除行为构成更为严重的犯罪外,对于发起或者实施传销活动或者该法律第5条所列举的、可定义为“层级式销售和游戏或链条式销售”活动的人员,给予刑事制裁。
  根据上面提到的法律规范,“禁止发起和实施以下销售活动和销售结构:参与该活动或结构者的首要经济刺激力来自于单纯地招募新的成员,而不是基于这些成员直接销售或推广或者通过其他成员销售或推广特定产品或服务的能力。”同时还禁止“发起或者组织以下游戏式活动、发展计划、‘Sant’Antonio式链条’:单纯通过招募其他人形成盈利的可能性,并且经过支付一定钱款后此种招募权可以无休止地转让”。
  针对上述非法行为,第173号法律第7条确定了刑事制裁措施,规定:“任何人发起或者实施层级式销售活动、销售结构或者第5条列举的活动,包括发起群体性倡议、引诱一人或数人参加、归附第5条列举的组织或活动或者建立有关分支机构的,处以6个月至1年拘役或者10000至60000欧元罚款。”
  3.不服判决的第三个理由是针对请求国法律制度为被指控的犯罪规定的刑罚处遇而提出的,认为此种处遇与意大利法律规定的刑罚处遇之间存在差异,对于这一理由应当从本最高法院确立的一系列司法判例的角度加以考察,这些判例是:2011年2月2日第六审判庭第7183号判决书(dep.24/02/2011, Rv.249225);2008年9月24日第六审判庭第38137号判决书(dep.06/10/2008, Rv.241263);2008年12月2日第六审判庭第4263号判决书(dep.29/01/2009, Rv.242146)。根据上述判例,在引渡程序中,请求国刑罚制度与意大利刑罚制度之间的潜在差异是无关紧要的,除非这种不同的制度是完全不合理的,并且明显地与罪刑法定和罪刑对称这两项基本原则相冲突。
  众所周知,在我们的法律制度中,罪刑法定原则是由《刑法典》第1条确立的,并得到《宪法》25条第2款的保障(参见宪法法院1962年3月7日第15号判决书),该原则要求法律不仅应当预先确定各种制裁措施的种类和内容,采用法律所界定的标准约束法官的裁量权,防止法官超出制裁规定,或者说,超越刑罚可适用范围作出选择,同时还要求法律应当预先确定刑罚的量度,避免让法官任意确定刑罚的痛苦量,也就是说,避免通过判处刑罚而对个人自由造成任意挤压。
  对引渡请求所针对的犯罪规定怎样的刑罚处遇,这属于请求国立法权的裁量范围,但是,对于相关的规定,需要结

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