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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
生产、销售假药犯罪的实证分析与应对
【副标题】 基于百例生产、销售假药罪案件的分析【作者】 王小军
【作者单位】 西南政法大学{博士研究生},河南省南阳市中级人民法院{法官}
【分类】 刑法分则【中文关键词】 假药犯罪;实证分析;应对
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 75
【摘要】

基于对100个生产、销售假药罪的司法案例样本的研究发现,司法机关在制裁假药犯罪案件过程中存在着惩处的假药类型较为单一,对生产环节的假药犯罪惩处力度较低,单位犯罪和个人共同犯罪的案件较少,假药犯罪的整体量刑偏低,加重量刑情节处于虚置状态等问题。因此应当从事刑事政策、刑事立法到刑事司法等层面积极调整应对假药犯罪的策略,充分发挥刑法对药品安全的规范功能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1241475    
  
  药品犯罪是当前危害社会民生的主要犯罪类型之一。“齐二药”事件、“欣弗”事件、假疫苗事件等恶性重大假药事件不但造成了巨大的社会危害,也加剧了人民群众对用药安全的担心。为了适应打击药品犯罪的客观需要,由十一届全国人大常委会表决通过并于2011年5月1日正式施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》对刑法第141条的生产、销售假药罪作了修改,将本罪由危险犯改为行为犯,体现了国家对药品安全犯罪加强打击的态度,但还存在诸多不足之处。本文的目的,在于评估《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪修改以来的司法适用情况,并提出相应的改进建议。
  一、理论前提:生产、销售假药罪的历次修正思路的回顾
  生产、销售假药罪最早出现在1957年的《中华人民共和国刑法草案(初稿)》(第22稿)中,该草案第191条规定:“意图营利,制造、贩卖假药,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处一千元以下罚金。”此后的1963年《中华人民共和国刑法草案(修正稿)》(第33稿)第180条也规定了该罪。1979年刑法吸收了此前的立法研讨成果,再次确立了生产、销售假药罪。从1979年至今,本罪根据药品犯罪发展形势的不断变化,其立法模式几经变迁。
  (一)1979年刑法:生产、销售假药罪的结果犯模式
  1979年《中华人民共和国刑法》在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中第164条规定:“以营利为目的,制造、贩卖假药危害人体健康的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;造成严重后果的,处二年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金。”该条文是首次正式实施的关于生产、销售假药罪的条文,并且也是1979年刑法中关于生产、销售伪劣产品犯罪的唯一条款,凸显了立法者对制售假药犯罪的格外关注。该条文采用的是结果犯的立法模式。
  (二)1997年之前的单行刑法:劣药犯罪从假药犯罪中的分立
  随着我国进入经济体制改革的新时期,经济犯罪的危害性日趋猖獗。1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于抓紧从严打击制造、贩卖、假药毒品和有害食品等严重危害人民生命健康犯罪活动的通知》,指出“为了保护广大人民群众的身体健康和生命安全,维护社会管理秩序,保证社会主义商品生产和经济体制改革的顺利进行,对于当前出现的这种制造、贩卖假药、毒品和有毒食品等严重危害人民生命健康的犯罪活动,各级政法部门必须抓紧从严打击。”由于生产、销售假药罪的法定最高刑只有七年有期徒刑,不能适应打击药品犯罪的现实需要,因此,1993年第八届全国人大常委会审议通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》,将生产、销售劣药的行为从假药犯罪中分离出去,并将生产、销售假药罪的最高刑提高到死刑,另增加了没收财产刑和单位犯罪的处罚规定。
  (三)1997年刑法:生产、销售假药罪的危险犯模式
  1997年刑法将生产、销售假药罪放在分则第三章危害社会主义市场经济秩序罪中,其第141条中规定:“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”按照该条规定,生产、销售假药罪属于危险犯,在定罪时不但要查明确属假药,还要查明该假药的实际危险程序。
  (四)《刑法修正案(八)》:生产、销售假药罪的行为犯模式
  1997年刑法虽然在打击假药犯罪方面起到了巨大的作用,然而随着时间的推移,本条规定的弊端愈发明显。其主要问题在于,受制于现有的技术水平,在很多案件中司法机关根本无法查明假药是否会导致何种人体危害,或者在假药和严重后果之间无法建立确切的因果联系。例如,“足以严重危害人体健康”是临床评价性内容,司法机关不可能为此进行侦查实验。有的假药的危害后果潜伏期很长,短时间内难以查明。为此,2011年《刑法修正案(八)》对刑法第141条作了修改,将本罪由危险犯改为行为犯,避免了司法实践中因果关系的证明难题,并且修改了本罪的罚金刑,试图加大对药品犯罪的惩戒力度。此次修改的直接效果,就是降低了本罪的入罪门槛。[1]
  数次刑法修正的总体思路,就是降低生产、销售假药罪的入罪门槛,增加其刑罚的严厉程度,这“一降一升”充分彰显了刑法对假药犯罪的严厉处置态度。但是,刑法的规定是否发挥了应有的打击效果,则需要司法实践去贯彻和检验、印证。小词儿都挺能整
  二、生产、销售假药罪案件审理特点—以100个案例样本为例
  为了评估和检验《刑法修正案(八)》出台后生产、销售假药罪的司法适用状况,了解其司法评价规律,以及某些司法薄弱环节,笔者以随机搜集的100个生产、销售假药罪的案例样本为例,对生产、销售假药罪的司法适用现状进行实证分析。
  (一)100个案例样本的总体特征
  我国刑法中的药品犯罪体系包括生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪以及生产、销售伪劣产品罪。选取生产、销售假药罪作为药品犯罪的研究样本是因为,假药犯罪的危害性更大,案发率更高,具有较高的代表性。本文案例来源于北大法宝案例库、最高人民法院刑事审判参考、法学教科书和专著、新闻报道中有确切出处的案例,并排除了一些有效信息不全的案例。选取案例的标准是案情清晰、案件已经过终审判决,以及案件没有大的定性争议。由于本文案例都是随机选取,因此避免了可能的主观倾向性。此外,以100个案例为研究样本是出于两点考虑:在基础数量上保证了一定的代表性,且便于数据的统计和分析。
  笔者选取的案例从2011年5月1日起,截至2014年4月30日(以终审判决书上的日期为准,因《刑法修正案(八)》是自2011年5月1日生效实施的)。正好三个年度,从2011年5月1日到2012年4月30日,共有21个案例,从2012年5月1日到2013年4月30日,共有35个案例,从2013年5月1日起到2014年4月30日,共有44个案例。从各年度段的案例数量分布可以看出,司法机关对生产、销售假药罪的关注度不断提升。在打击药品犯罪的体制方面,许多地方成立了统一的食品药品监管机构,有的地方的公安机关还成立专门的食品药品警察,并重视不同部门间药品犯罪案件的协同处理机制,给打击药品犯罪扫清了道路。
  (二)100个案例样本的定罪规律
  笔者对100个案例样本的定罪规律的统计,主要分为案例样本的犯罪对象、案发环节和犯罪主体等几个方面进行。
  1.犯罪对象特征:涉及假药类型较为单一和集中
  生产、销售假药罪是法定犯,其假药的认定要依照《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)中的相关规定。《药品管理法》将假药分为功能上的假药,以及按假药处理的药品两类。根据《药品管理法》48条规定:“有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”另《药品管理法》49条规定:“有下列情形之一的药品,按假药论处:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(三)变质的;(四)被污染的;(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”也就是说,《药品管理法》中规定的假药类型共有八种,功能上的假药和以假药论的药品的差别在于,前者至始不具有应当具有的药品功能,而后者具有一定的药品功能,但是不具备药品审批的程序性要件,或者因其他因素介入丧失了药品的服用条件。不过,无论是哪一类假药,它们在刑法中的地位都是等同的,都是生产、销售假药罪的犯罪对象。
  根据笔者对100个案例样本的分析,属于“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”的案件有18件,属于“以非药品冒充药品的”的案件有10件,属于“以他种药品冒充此种药品的”的案件有5件,属于“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”案件有16件,属于“依照本法必须批准而未经批准生产、进口的”案件有37件,未知假药类型的案件有14件,另外,“变质的”、“被污染的”,和“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”假药的案件类型没有在100个案例样本中出现。各种假药类型的分布见下图:
  (图略)
  根据上图可见,必须经批准而未经批准生产、进口的案件在所有的药品犯罪案件中占有超过三分之一的比重,是当前药品犯罪中非常严重的犯罪类型。其中尤其以非法进口国外的保健药品、性功能药品和其他昂贵稀有药品在国内销售的案件最为突出。随着网络购物的兴起、海淘等一系列购物模式的成熟,越来越多的境外药品进入境内的流通领域,也有的犯罪分子利用随身夹带方式从国外非法进口管制药品或者其他医疗器械,并用于销售或者临床中。由于国外药品没有经过我国药监部门的审批,也没有进行任何针对我国人口体质的临床性试验,因此对患者的生命和健康具有潜在的威胁。加大对非法进口药品的管制力度应当成为今后打击药品犯罪的重要着力点之一。至于“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”的案件,多数属于药品销售人员自行更换过期或者变质药品的标签,或者将低价药品冒充高价药品。
  2.案发环节特征:多数案件都集中在销售环节
  根据笔者的统计,100个案例样本中,属于在销售环节被查处或者侦破的有84件,占总比例的79%;属于在生产环节被查处的案件有16件,占总比例的16%。与此对应,100个案例样本中定销售假药罪的案件有84件,定生产、销售假药罪的案件有16件,只定生产假药罪的案件为0件。在单纯涉及销售环节的案件中,发生在药店的有24件,发生在医疗机构的30件,发生在超市、商店等的案件有14件,利用网络空间售卖的案件有16件。各案发场所的分布图如下:
  (图略)
  从案发环节来看,司法实践中对假药犯罪的打击主要集中在销售环节,而涉及生产假药的犯罪行为的查处数量所占比重则小得多。当然,个别假药犯罪案件不存在生产环节,例如出售过期、变质药品,以及私自更换药品标签等。生产假药是销售假药的上游行为,打击生产假药行为对于控制假药的市场流通,遏制终端的药品犯罪都具有釜底抽薪的作用,因此应当将生产假药行为作为主要的司法打击点,但是数据表明并非如此。生产假药行为一般而言比销售假药行为更加隐蔽,这也是发案量较少的原因。
  从案例样本反映出来的情况看,假药犯罪的销售环节具有以下特点:(1)案件多数集中在终端销售环节,批发销售非常鲜见。这是因为终端销售面对普通消费者,案件线索被发现的几率比较大,而批发销售相对就隐蔽的多。(2)通过互联网销售假药的犯罪行为呈现增多之势。近些年,随着电子商务的快速发展,许多消费者已经接受甚至依赖网络购物这种消费模式。电子商务没有场地成本,占用资金量小,可以克服传统市场信息不对称的问题,更重要的是网络购物的行政监管存在许多空白,因此犯罪分子也利用网络实施销售假药的行为。100个案例样本中,虽然利用网络出售假药的案件只有16件,但是如果考虑到网络犯罪的犯罪黑数(所谓犯罪黑数,又称犯罪暗数、刑事隐案,是指实际已经发生但由于种种原因尚未纳入警方记载的犯罪数量)比传统案件高,因此通过网络实施的销售假药行为所占比例应当远大于16%。今后司法机关应当加大对网络销售假药行为的关注力度。(3)小型诊所成为假药重要的流出地。根据案例样本,小型诊所在诊疗过程中向出售假药是销售假药的重要方式。小型诊所出售的药品多数为处方药,其药理药效要大于非处方药,且病人基于对医生的信任一般不会怀疑药品的真伪,因此小型诊所出售假药的危害性也要大于一般的销售途径。
  3.案例样本的主体特征:多数为个人单独犯罪
  生产、销售假药罪的犯罪主体既可以由单位构成,也可以由个人构成。100个案例样本中,属于单位犯罪的案件有7件,且全部参与了假药的生产环节,其余92件都是个人犯罪。在个人犯罪中,构成生产、销售假药罪的案件有9件,构成销售假药罪的案件有83件,个人共同犯罪的案件有34件,个人单独犯罪的案件有58件。
  可以看出,药品犯罪案件中个人单独犯罪占有的比例较高,而个人共同犯罪的案件数量较少。这显然与药品犯罪案件的实际案发情形不相一致。显而易见,共同犯罪案件的社会危害性要大于单独犯罪,共同犯罪案件本应受到更加严厉的打击,而实际案件数量的偏少反映出司法机关在案件选择上的厚此薄彼。
  (三)100个案例样本的量刑规律此人家庭地位极低
  刑罚的轻重能够直观反映出犯罪的社会危害性的大小,也能够折射出刑罚之威慑功能和预防功能的体现力度。《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪的重大修改就是将本罪由危险犯修改为行为犯,增强该罪适用的便利性,另外还将本罪的罚金刑由倍比罚金刑改为无限额罚金刑,这一修改以图完善本罪罚金刑

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