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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
论国际竞争中立规则适用范围的扩张
【副标题】 以“中国诉美双反措施案”等案例为视角【作者】 马其家樊富强
【作者单位】 对外经济贸易大学法学院{教授、博士生导师}对外经济贸易大学法学院{博士研究生}
【分类】 国际商法
【中文关键词】 竞争中立;公平竞争;公共机构;国有企业;私有企业
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 88
【摘要】

竞争中立规则,要求政府对公私企业的监管保持中立,不偏不倚,以确保公私企业公平竞争。最初,该规则的适用范围仅限于国有企业的经营行为。但近年来,美欧部分国家将其扩展到私营企业:将他国国有企业认定为公共机构,将国有企业与私有企业的正常商业交易,视为政府对私有企业的补贴,要求受补贴的私有企业适用该规则;或直接要求部分私有企业适用该规则。欧美竞争中立规则适用范围的扩张,会对我国对外投资贸易产生严重影响。我国应明确商业性国有企业的范畴;在国际贸易和投资争端解决中,坚决否认将国有企业认定为公共机构;坚持竞争中立规则不适用于私有企业;充分利用竞争中立规则例外条款,维护我国企业的海外贸易利益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1241480    
  一、引言
  所谓竞争中立,是指在国有企业与私营企业的市场竞争中,政府不能因国有企业的特殊身份,就使其享有各种竞争优势,从而置私营企业于不公平的竞争地位。简单地说,就是政府对公私企业的监管要保持中立,不偏不倚。为此,一些国家和国际组织制定了竞争中立规则,以限制政府赋予国有企业竞争优势,确保公私企业公平竞争。[1]GATT第17条对“国营企业”公平贸易问题的规定,是竞争中立制度的雏形。之后,欧盟、世界经济合作组织(OECD)以及澳大利亚等西方经济体制定了专门的竞争中立规则。[2]其主要内容包括:国有企业组织形式改革、盈利率要求、价格反映经营成本、税收中立、债务中立、监管中立、透明度等具体规则。[3]
  竞争中立规则发展之初,其适用范围仅限于国有企业的经营行为。但是,近年来,在一些国际贸易和投资争端裁决中,欧美等国的贸易主管部门和WTO争端解决机构将他国部分国有企业视为“公共机构”,[4]将国有企业与私有企业的正常交易行为,视为政府对私有企业的补贴,创立“国有企业补贴理论”,[5]要求“受补贴”的私有企业也遵守竞争中立规则。另外,创造了“国家冠军企业”(National Champions)[6]的概念,其性质是私有企业,要求这类企业也遵守竞争中立规则。我国已深度融入世界贸易投资体系中,目前正在推行“一带一路”建设,在未来的国际投资贸易中,我国很有可能与实施竞争中立规则的经济体产生越来越多的摩擦。竞争中立规则适用主体范围的扩张,将对我国国有企业和部分私有企业的对外投资贸易造成更为不利的影响。所以,我国有必要研究国际竞争中立规则适用范围的变化,以及这些规则在相关国际投资争端裁决中的具体运用,为我国“一带一路”战略的顺利推进,以及我国国有企业和部分私有企业的海外业务拓展提供法律支持。
  二、竞争中立规则适用主体的范围
  竞争中立规则适用主体范围的确定是其具体规则设计的基础。竞争中立规则的宗旨是为了限制国有企业的竞争优势,所以最初竞争中立规则适用的主体范围仅限于国有企业。但是,每个国际组织和国家在立法文件中,关于国有企业的表述差别很大。
  (一)WTO有关竞争中立规则适用主体的规定
  在WTO规则体系中,GATT第17条对国有企业和私有企业的公平竞争问题做了规定,该条指出,“国营贸易企业”应遵守公平贸易和竞争规则,并对“国营贸易企业”定义如下:各成员方建立或维持的企业(无论这一企业位于何处),或成员方正式或事实上给予独占权或特权,且从事进出口贸易活动的企业。国营贸易企业应当按照非歧视性原则经营,遵守同私有企业一样的贸易规则。同时,为保证国营贸易企业经营活动的透明度,各成员国应将此类企业名单通知WTO货物贸易理事会。各成员国还应制定一份例示清单,表明政府与企业的关系,及这些企业从事的可能与GATT第17条有关的活动类型。
  我国在《加入WTO议定书》中也承诺,政府不再直接管理国有企业的人、财、物和产、供、销等生产经营活动;国有企业产品价格由市场决定,经营性领域的资源基本由市场配置;实现国有银行商业化,国有企业的信贷完全按照市场条件发放;进一步推进国有企业改革,建立现代企业制度。并保证所有国有和国家投资企业依据市场商业规则从事生产经营活动,中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的经营决定。
  上述规定可以视作竞争中立理念在WTO规则中的体现。在概念上,GATT使用了“国营贸易企业”,我国在《加入WTO议定书》中也提出了“国有企业”和“国家投资企业”的概念,但都没有明确这些概念的认定标准。所以,在贸易和投资争端解决中,一些成员国和WTO争端裁决机构创设了“所有权标准”、“政府控制标准”等,在具体案件中认定某一企业是否属于国有企业。但是,按照WTO《关于解释1994年〈关税与贸易总协定〉第17条的谅解》的规定,应由各方出具事例清单,或在加入WTO时通过承诺确定“国营贸易企业”的范围。
  (二)欧盟、OECD和澳大利亚竞争中立规则适用主体的范围不接我们电话 也不给拒接原因
  欧盟、OECD和澳大利亚的竞争中立立法,明确规定了竞争中立规则适用的主体范围,但是各国(地区)在概念表述上差异也很大。笔者根据其立法内容,将这些国家(地区)竞争中立规则的适用主体概括为三类:
  (1)从事商业经营的国有企业。在具体表述中,《欧盟条约》106条使用了“公共企业”(public companies)这一概念,[7]澳大利亚《竞争中立政策声明》则使用了“公有制企业”这一说法,[8]OECD的竞争中立规则立法中使用了“政府公有制实体”这一表述。[9](2)从事商业经营的事业单位或政府部门。《欧盟条约》106条使用了“事业单位”(undertakings),澳大利亚也在立法中使用了“政府部门”和“事业单位”的表述。(3)非市场化经营的私有企业,这类企业根据立法授权,承担政府公共职能,受到政府资助和补贴,所以其经营行为要受到适用竞争中立规则的约束。[10]
  三、国际竞争中立规则适用主体范围的扩张及司法应用
  近年,美欧在国际经贸争端裁决和新一代国际贸易规则谈判中推广竞争中立规则,更加强调政府在经济管理中的中立地位,扩大了竞争中立规则的适用范围。
  (一)将部分商业化国有企业视为“公共机构”
  美欧一些国家依据政府控制理论和所有权理论,将他国部分国有企业认定为“公共机构”(public body),[11]将国有企业的行为等同于政府行为。而且,将这些国有企业对下游企业的货物销售行为,视为政府给予下游企业的财政资助,这就是所谓的“国有企业补贴”理论,部分欧美国家也依此限制国有企业和相关私有企业的竞争行为。
  例如,美国商务部认为,中国政府对银行业进行不同程度的干预,造成银行利率扭曲,中国境内的银行(不管是中资还是外资银行)贷款(不管是人民币贷款还是外币贷款)利率皆非市场利率。[12]中国国有商业银行向企业提供的贷款属于“政府政策贷款项目”的一部分,而非商业贷款,中国企业从银行获得贷款都无一例外构成银行贷款补贴。[13]这里,美国显然将中国商业银行认定为“公共机构”,将商业银行提供给企业的贷款认定为政府补贴,认为得到贷款的企业的贸易行为没有遵守市场公平贸易规则,应受到相应的制裁。
  “美对华铜版纸反补贴案”就是最好的例证。该案中,美国商务部鉴于中国各级政府对银行的持续性影响,导致生产要素配置的扭曲,因此将中国国有商业银行和国有企业视作“政府当局”,并断定银行系统是政府补贴的主要渠道,因此对获得银行贷款的所有企业进行制裁。[14]其效果就是对这些私有企业实施竞争中立规则。另外,在“中国诉美双反措施案”(以下简称“DS379案”)中,美国依据政府股权多数原则,将中国国有企业认定为“公共机构”,并将中国国有企业提供货物的行为视为中国政府给予下游企业的财政资助,发生了“国有企业补贴”行为。因此,对中国的相关企业做出制裁决定。[15]
  虽然美国关于DS379案的裁决,最终被WTO争端解决机构上诉机构推翻,中国取得了暂时性的胜利。但是,中国国有企业和相关企业在国际竞争中依然面临严重的形势和考验,原因有二:其一,根据WTO争端解决谅解备忘录(Dispute Settlement Understanding, DSU)的规定,WTO争端解决上诉机构(DSB)的裁决并不能产生先例的效果。DSB关于DS379案的判决,并不能保证中国以后在同类案件中取得胜利。[16]其二,从“美国对韩国浦项制铁案”、“欧盟对韩国影响商用船舶措施案”等案件中可以看出,美欧将他国国有企业、国有商业银行视作“政府”或“政府当局”是惯常做法,并非针对中国的特定做法。
  (二)将部分市场化经营的私有企业纳入竞争中立规则适用范围
  在国际贸易中,美国提出了“国家冠军企业”的概念,认为一些国家利用国家资本支持某些行业中的国家冠军企业,并赋予这些企业排他经营权,在国际竞争中危害了美国利益。所以要通过竞争中立规则限制这些企业的竞争行为,限制这些国家扭曲市场竞争的政策和做法,并主张通过双边贸易投资协定、WTO入世承诺和泛太平洋伙伴关系协定(TPP),对这些企业的经营行为进行更广泛的限制。[17]从性质上讲,美欧所谓的“国家冠军企业”都是完全市场化经营的私有企业,并没有受到政府的授权和支持,不需适用竞争中立规则。
  美国一直将“华为”(Huawei)和“中兴”(ZTE)认定为中国的国家冠军企业,得到中国政府的大量资助。[18]欧盟也指责我国对华为和中兴两公司2提供政府补贴。[19]在“华为收购3leaf资产案”(以下简称“华为案”)中,美国在针对华为公司的调查中,灵活运用了竞争中立规则,通过对公司组织形式、债务中立、信贷中立、公司独立性、人事安排等方面的审查,认为中国政府和华为公司的行为不符合竞争中立规则。[20]澳大利亚也打着“维护国家利益”[21]的幌子,认为华为不符合人事中立和信贷中立规则,阻止华为投标其国家宽带网络工程。[22]此案证明了竞争中立规则开始适用于国家支持的企业、国家赞助的企业及国家冠军企业。[23]
  但是,在具体案件裁决中,欧美国家往往没有确切的证据证明他国政府为“国家冠军企业”或其他市场化经营的私有企业提供了支持,所以便采取举证责任倒置方法,要求这些企业举证证明其没有受到本国政府的资助,若无法证明,即认定该企业得到政府支持,该国政府和企业违反竞争中立规则,这显然是一种不符合法理的做法,也是非常霸道和不负责任的,应予以坚决

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