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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
困境与突破:刑事案例指导制度的实践运行样态及功能实现
【作者】 杨治【作者单位】 浙江省高级人民法院研究室{法官}
【分类】 司法
【中文关键词】 刑事;案例指导;罪刑法定;法源;司法解释
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 38
【摘要】

当前刑事指导性案例存在数量偏少,案例功能定位不准、案例功能应用效果不佳等问题。指导性案例与罪刑法定原则的冲突是上述问题的内在原因,同时也与指导案例的法源地位不清楚、有关主体重视程度不够、选编标准不完善、配套机制不健全密切相关。在司法实践中,应赋予指导性案例“准法源”地位,合理界定指导性案例与司法解释的适用范围;在选编标准上,要妥善处理案例指导与罪刑法定原则的冲突,合理运用目的解释、扩大解释等方法,注重新类型、明确语义型、确定情节型、列举未完成型案例的选编;加强刑事判决书的说理水平,推动指导案例的积极运用,使刑事案例指导制度真正发挥功效。

【全文】法宝引证码CLI.A.1241470    
截至目前,最高法院已发布16批87个指导性案续表例,其中刑事类案例15个,相对而言,刑事指导案例偏少,这明显与指导案例欲以承担的统一裁判尺度等重要功能不相匹配。[1]从制度层面来讲,当前对案例指导制度的价值已有较为明确的规定,但由于刑事法律适用规则的特殊性,特别是罪刑法定原则的限制,导致刑事案例指导制度的功能尚未充分发挥。本文将以正式公布的15个指导案例为基础,对当前我国刑事案例指导制度进行剖析,以期促进刑事案例指导制度功能的充分发挥。
  一、实践探析:刑事指导性案例的现状描述
  迄今为止,最高法院共公布了15个刑事指导案例,这15个指导案例的裁判主旨及案例意义等情况具体见下表:
  刑事指导案例情况表

┌──────┬──────────────┬──────────────┐
│案例名称  │裁判主旨          │案例意义          │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│潘玉梅、陈宁│解决新形式、新手段受贿罪的认│依法惩治受贿犯罪,有效查处新│
│受贿案(3号) │定问题           │类型受贿案件,推进反腐败斗争│
│      │              │深入开展          │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│王志才故意杀│明确判处死缓并限制减刑的具体│贯彻宽严相济刑事政策,依法严│
│人案(4号)  │条件            │惩严重刑事犯罪,进一步严格限│
│      │              │制死刑,最大限度增加和谐因素│
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│杨延虎等贪污│明确土地使用权具有财产性利益│依法有效惩治新类型职务犯罪,│
│案(11号)  │,属于贪污罪的对象,为处理新│推进反腐败斗争具有重要现实意│
│      │类型贪污案件提供指导    │义             │
└──────┴──────────────┴──────────────┘

  续表

┌──────┬──────────────┬──────────────┐
│案例名称  │裁判主旨          │案例意义          │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│李飞故意杀人│因民间矛盾引发的故意杀人案,│贯彻宽严相济刑事政策,实现法│
│案(12号)  │具有亲属协助抓捕归案并积极赔│律效果与社会效果的有机统一,│
│      │偿,可以判处死缓并限制减刑 │最大限度增加和谐因素    │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│王召成等非法│明确氰化钠等剧毒化学品属于刑│对于严格打击非法买卖氰化钠等│
│买卖、储存危│法规定的“毒害性”物质,并明│剧毒化学品,解决类似案件具有│
│险物质案(13 │确“非法买卖”毒害性物质并不│典型指导意义        │
│号)     │需要兼有买进和卖出的行为  │              │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│董某某、宋某│明确未成年人犯罪时可以适用“│有利于家长和社区在缓刑期间对│
│某抢劫案(14 │禁止令”的情形       │未成年犯进行有效管教,预防再│
│号)     │              │次犯罪           │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│臧进泉等盗窃│明确网络盗窃与网络诈骗的区别│明确了网络盗窃与诈骗行为交织│
│、诈骗案(27 │              │案件的定性,统一裁判标准  │
│号)     │              │              │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│胡克金拒不支│明确不具备用工主体资格的单位│有利于指导审判实践对类似案件│
│付劳动报酬案│或个人(包工头)可以构成拒不支│正确适用法律,加强对民工等弱│
│(28号)   │付劳动报酬罪的犯罪主体   │势群体合法权益的保护    │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│张某某、金某│明确危险驾驶罪中的“追逐竞驶│对于严厉打击此类犯罪,维护公│
│危险驾驶案(3│”、“情节恶劣”      │共安全具有重要意义     │
│2号)    │              │              │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│马乐利用未公│明确利用未公开信息交易罪应有│对统一刑法第180条第4款援引第│
│开信息交易案│“情节严重”、“情节特别严重│1款量刑情节的理解和把握,打 │
│(61号)   │”两种情形和两个量刑档次  │击此类犯罪具有重要意义   │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│王新明合同诈│明确了在数额犯中,犯罪既遂部│有利于司法中数额犯量刑问题的│
│骗案(62号) │分与未遂部分分别对应不同法定│统一适用          │
│      │刑幅度时的量刑原则     │              │
└──────┴──────────────┴──────────────┘

  续表

┌──────┬──────────────┬──────────────┐
│案例名称  │裁判主旨          │案例意义          │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│徐加富强制医│明确了强制医疗案件中,对被申│有效指导了法律实践     │
│疗案(63号) │请人或者被告人是否“有继续危│              │
│      │害社会可能”的判断标准   │              │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│北京阳光一佰│明确行为人添加的虽然不是有关│有利于正确理解和适用刑法和相│
│生物技术开发│部门公布“违法添加”物质名单│关司法解释的规定,确保有效打│
│有限公司、习│中的物质,但如具有同等属性及│击生产、销售有毒、有害食品犯│
│文等生产、销│同等危害的,应属于刑法规定的│罪,维护人民群众的生命健康安│
│售有毒、有害│“有毒、有害的非食品原料” │全             │
│食品案(70号)│              │              │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│毛建文拒不执│明确有能力执行而拒不执行判决│统一裁判尺度、维护生效裁判尊│
│行判决、裁定│、裁定的时间从判决、裁定发生│严,有效环节“执行难”   │
│案(71号)  │法律效力时起算       │              │
├──────┼──────────────┼──────────────┤
│郭明升、郭明│明确假冒注册商标犯罪中,对于│对于此类案件证据如何认定,打│
│锋、孙淑标假│非法经营数额、违法所得数额,│消犯罪分子企图通过辩解称网络│
│冒注册商标案│应综合被告人供述、证人证言、│销售记录存在刷信誉的情况以否│
│(87号)   │网络销售电子数据、送货单等证│认非法经营数额和非法所得的,│
│      │据认定           │具有积极意义        │
└──────┴──────────────┴──────────────┘

  通过对上述15个指导案例的具体情况进行分析,并结合司法实践中指导案例的运行情况,可以发现当前我国刑事指导案例存在如下问题:
  刑事指导案例的数量明显偏少。虽然我国案例指导制度已正式确立了六年多,但从实践上看,目前最高法院共颁布指导案例87个,其中刑事指导案例15个,民事商类(包括执行)指导案例55个,行政案例17个。这与绝大多数极力推行此项制度的专家学者的理想相差甚远,而刑事指导案例的数量显得更少,仅占目前最高法院公布的指导案例数量的17.2%。总体数量上,相对于国外而言,与英美法系国家相比较因其施行判例制度而不可相提并论,即使是与德国、法国等大陆法系国家相比,指导案例的数量也相差太多。[2]

来自北大法宝


  刑事案例指导制度的功能存在偏差。指导案例最主要的功能是通过提供裁判规则弥补法律和司法解释的不足,统一司法尺度,促进公正司法。因此,有学者认为,是否能够在法律适用上释疑解惑,是否具有指导性,是衡量一个案例能否成为指导案例的唯一标准,是“硬道理”![3]但通过对当前所公布的12个指导案例分析可以看出,有些案例的指导意义有所欠缺,具体表现在:1.有的案例是重申法律或法律解释,法律指导意义不大。例如指导案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”,这一指导案例所提炼的裁判要点,在以往的司法解释中全部或部分存在,公布指导案例显得没有太大必要。2.有的案例是回应社会关切的议题,宣传意义大于法律本身的指导意义。例如指导案例14号“董某某、宋某某抢劫案”针对的是未成年人的“网瘾”问题,是社会公众关心的议题。案例所涉法律问题,在法律或司法解释上有明确的规定,其宣传意义更大。
  刑事指导性案例的功能实现困难。在推进案例指导工作的过程中,案例指导制度被赋予了很高的期望,解决“同案不同判”、规范自由裁量权、促进公正司法等是其设定的功能目标。但在实践中,由于当前最高法院公布的指导案例数量有限,其在实践中的应用也极为有限,功能尚未得到充分发挥。根据来自中国法律知识总库的统计,在2015年之前发布的52个指导案例中,实务中被引用的案例总数为18个,尚有34个案例未被引用,引用率仅为35%。[4]在基层法院中,从四川法院的调研情况看,案例指导试点法院的案例适用率仅为5.04%。其中刑事指导性案例适用的比例更低。这并非个别现象,在全国各地法院都存在类似的问题,这必然制约着案例指导制度的全面展开。
  二、追根溯源:当前刑事指导案例制度运行困境的原因分析
  (一)在功能定位上,指导案例是否具有法源地位仍存在争议
  最高法院发布的《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但关于“应当参照”的性质如何,学界的观点不一,有“规范拘束力”、[5]“事实拘束力”、[6]“强制约束力”[7]等学说观点。而在实践中,指导案例的效力可能超越立法。并且随着指导性案例数量的累积,其对立法权威的侵蚀将不可小觑。这也是部分理论研究者和立法人士长期以来对借鉴国外判例制度持警惕之心的原因之一。[8]如何处理好指导案例与立法的关系,这在一定程度上比处理司法解释与立法的关系更为棘手。笔者认为,“规范拘束力”和“强制约束力”都似乎缺乏说服力。从理论上讲,“事实上的拘束力”更具有说服力,也更不易引起争议,目前有些学者也论证了这一观点。[9]但由于指导案例的法源地位不明确,法官在具体司法实践过程中如何适用指导案例、如何“参照”指导案例都不清楚,导致各级法官对指导案例的“准法源”地位并没有完全认同,这从指导案例在司法裁判中的引用情况可见一斑。
  (二)对于刑事指导案例的重视程度不够
  虽然当前社会对案例指导制度越来越重视,这可以从党的有关文件、最高法院领导讲话、专家学者的著作中都有显现,但实践中,受各种因素的影响,法院、法官的重视程度还明显不够。一是法院的认识还不到位。推荐案例的效果必须有赖于高院审委会的重视程度、必须依靠各业务庭的积极协助。但实践中领导不重视案例工作的情况仍大量存在,业务庭不积极配合协助的情况也时有发生,重视程度不够严重影响了案例的推荐。二是法官的认识问题。根据笔者的调研,当前一些法院的法官对指导案例制度缺乏明确的认识,有的法官不清楚指导案例的效力,不清楚指导案例与参考性案例、研究性案例的区别;还有很多法官不知道指导案例有哪些,审判实践中甚至存在参照指导案例而被改判的情况出现;特别是刑事法官基于罪刑法定原则等因素,不敢、不愿编写刑事案例,更不敢应用指导性案例。
  (三)刑事案例指导制度与罪刑法定原则的冲突
  案例指导制度的功能就是为未决案件提供统一的裁判标准,其价值就在于在法律和司法解释之外为裁判提供一种较为明确的路径,但其是否有违刑法中的罪刑法定原则就不无疑问。因此,有学者就明确提出:我国的案例指导制度可能具有创制规则的功能,其法律性特征十分明显,对此,我们也应该保持清醒认识和高度警惕。[10]笔者认为,其观点主要就是针对刑事案例指导制度而言的,因为在民事领域,处理民事案件时,如缺乏法律规定,则可以依照习惯;没有习惯,还可以依照情理,法官拥有较大的自由裁量权,法官行使审判权的空间较大。因此,未来对所有刑事指导案例的选编,都要避免与罪刑法定原则相互冲突,防止法官根据被告人的主观恶性定罪,或者将先主观后客观的逻辑运用到指导性案例的形成过程中,从而在司法实务中最大限度地贯彻刑法客观主义的立场。这客观上为刑事指导案例的大规模编选设置了障碍。[11]这也是当前阻碍刑事指导案例功能充分发挥的最主要原因。
  (四)刑事指导案例的具体选编标准有待完善
  选编什么样的案例成为指导案例是发挥指导案例功效的前提。最高法院在《

  ······

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