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【期刊名称】 《当代法学》
适用于南海的航行和飞越制度研究
【作者】 邹立刚王崇敏【分类】 海洋法与空间法
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 139
【摘要】 海洋航行和飞越制度是《联合国海洋法公约》贯穿始终的基本制度,有许可航行、无害通过、过境通行、群岛海道通过、航行和飞越自由等制度。中国应确定东沙、中沙和南沙群岛的领海基线,从而确定其内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架的起始线,适用有关航行和飞越制度。南海是主要国际航道,并考虑到九段线内海域面积约200万平方公里而高潮时露出海面的岛礁面积约14平方公里,因此中国应开放在西沙和南沙群岛内水的外国商船无害通过权,四群岛内水均允许外国商船避险使用。在领海基线之外,分别适用公约所规定的相关航行和飞越制度。
  关键词:南海;九段线;航行制度;飞越制度
【全文】法宝引证码CLI.A.1181672    
  海洋航行和飞越无疑是人类最经常的用海活动。因此海洋航行和飞越制度是《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)贯穿始终的基本制度。美国重返亚太介入南海问题,将保障南海航行和飞越自由作为其基本诉求。那么,《公约》规定了什么样的航行和飞越制度?这些航行和飞越制度如何适用于南海?
  一、《公约》规定的航行与飞越制度
  (一)内水的航彳了和飞越制度
  内水是国家主权海域,非经许可,外国船舶和飞机不得在一国内水航行和飞越,即外国船舶和飞机在内水的航行和飞越制度是许可制。然而,《公约》第8条第2款规定:“如果按照第7条所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水,则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权”。外国飞机当然不享有无害通过权。那么外国军舰呢?考察各国实践,一般并不允许外国军舰无害通过内水。
  (二)领海的航行和飞越制度
  领海虽然也是国家主权海域,但基于“海洋自由”的传统理念,实际上国家的领海主权受到诸多限制,例如:(1)外国船舶享有无害通过权。《公约》对无害通过和“有害行为”作出了规定。外国飞机并不享有无害通过权。(2)沿海国不应对“通过”其领海的外国船舶行使刑事管辖权,除特殊情况外。也不应为了对“通过”领海的外国船舶上某人行使民事管辖权的目的而停止其航行或改变其航向,以及不得为任何民事诉讼的目的而对船舶从事执行或加以逮捕,但涉及该船舶本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担的义务或因而负担的责任,则不在此限。(3)对外国船只在领海内所犯违反关于防止、减少和控制海洋环境污染的国内法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为,仅可处以罚款,但在领海内故意和严重地造成污染的行为除外。
  外国军舰通过领海,由于涉及国家安全,各国的主张和实践不尽相同。大体上有三种制度,一是无害通过制度,二是通知制度,三是批准制度。{1}根据美国国务院海洋法律与政策办公室 R. W.史密斯1990年4月提出的报告,世界上共有48个国家对外国军舰进入领海作了限制。{2}现在大多数沿海国家主张军舰须事先取得许可才能通过领海。{3}《中华人民共和国领海基线的声明》和《关于批准〈联合国海洋法公约〉的决定》声明:“《联合国海洋法公约》有关领海内无害通过的规定,不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利”。《中华人民共和国领海及毗连区法》6条规定:“外国军用船舶进入中华人民共和国领海,须经中华人民共和国政府批准”。
  (三)毗连区的航行和飞越制度
  毗连区是沿海国在其中为海关、财政、移民或卫生事项而行使必要管制的海域。沿海国在毗连区的管制权体现为两方面:(1)防止权,即沿海国确信外国商船若进入其陆地领土、领水可能构成违反其有关海关、财政、移民或卫生的法律和规章的违法行为,有权禁止其进入;(2)惩治权,即沿海国对外国商船在其陆地领土、领水内发生的违反上述法律和规章的违法行为,即使其已驶离领海,也可在毗连区依法采取措施,并依据上述法律和规章加以惩处。除此之外,若沿海国已建立专属经济区,则毗连区也是专属经济区的一部分,应适用专属经济区的航行和飞越制度;若未建立专属经济区,则毗连区适用公海的航行和飞越制度。
  (四)用于国际航行的海峡的航行和飞越制度
  就其法律地位来说,海峡分为内海峡、领峡和非领峡。内海峡属于国家内水,一般实行航行和飞越许可制。{4}领峡属于沿海国的领海,通常允许外国船舶享有无害通过权。若是用于国际航行的领峡,则一般适用过境通行制度,例外适用无害通过制:(1)若海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成,而且该岛向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道,就应适用无害通过制。因为该岛向海一面有同样方便的航道可供外国船舶航行。(2)连接公海或专属经济区一部分与外国领海之间的海峡适用无害通过制。因为船舶通过这类海峡实际上是进入外国的海港。{5}但《公约》第45条第2款特意规定:“在这种海峡中的无害通过不应予以停止”。有些海峡即使其主权或管辖权属于沿岸国,但由于其作为海上通道极其重要或其他原因,按照专门的国际条约,仍适用较少限制的自由航行。如连接大西洋和太平洋的麦哲伦海峡,连接地中海与大西洋的直布罗陀海峡,连接地中海、马尔马拉海和黑海的达达尼尔-博斯普鲁斯海峡(黑海海峡),连接波罗的海、卡特加特海和北海的松德海峡与大小贝尔特海峡。非领峡是宽度超过领海宽度两倍的海峡。据统计,宽度在24浬以上的可航行的海峡约42个。{6}《公约》第36条规定穿过其中的公海航道(若沿海国未建立专属经济区)或专属经济区航道(若沿海国已建立专属经济区),适用航行和飞越自由制度。
  在1949年科孚海峡案的判决中,国际法院首次使用了“用于国际航行的海峡”。{7}据统计,在领海宽度为12海里的情况下,世界上116个海峡成为领海海峡,其中30多个是经常用于国际航行的。{8}过境通行制是指专为在公海或专属经济区一个部分与公海或专属经济区另一部分之间用于国际航行的海峡继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越自由。所有船舶和飞机均享有过境通行的权利。
  过境通行制度与无害通过制度的比较:(1)过境通行适用于在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡。无害通过适用于领海、《公约》第52条规定的群岛水域(除开第50条规定的内水之外)、特定的用于国际航行的海峡如《公约》第45条第1款第1项规定的海峡、特定的内水如按照《公约》第8条第2款所规定的内水。(2)外国船舶在无害通过时的义务较之过境通行的义务要严格很多;反之,沿海国对外国船舶无害通过的管辖权较之对外国船舶过境通行的管辖权要大很多,此外对外国船舶的民事和刑事管辖权也有不同。(3)过境通行适用于所有的船舶以及飞机,且不应予以停止;无害通过只适用于船舶,不适用于飞机,且在某些情形下可以停止。外国飞机在领海上空的飞越,要受《国际民用航空公约》、《国际航班过境协定》及有关国家双边协定的约束。(4)在领海内无害通过,潜水艇和其他潜水器须在海面上航行并展示其旗帜;而在过境通行时则无此要求,可以在水下潜行。也就是说,无害通过仅适用于海面,而过境通行适用于海面及其上空和水体。(5)对外国军舰无害通过领海,许多国家要求事先通知或经许可;而对于适用无害通过制度的用于国际航行的领峡,沿海国却不应要求外国军舰无害通过前需事先通知或经许可;对于适用过境通行制度的用于国际航行的领峡,所有船舶和飞机均享有过境通行的权利,即不仅包括了外国军舰,也包括外国军机。
  (五)群岛水域的航行和飞越制度
  群岛水域是自成一体的海域,其通过制度有无害通过和群岛海道通过两种。群岛海道通过是专为在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间继续不停、迅速和无障碍地过境^目的,行使正常方式的航行和飞越的权利。所有外国船舶和飞机均享有在群岛国指定的海道和其上的空中航道内,继续不停和迅速通过或飞越其群岛水域和邻接的领海的群岛海道通过权。外国船舶和飞机在通过时,《公约》“用于国际航行的海峡”中过境通行所应遵守的第39条“船舶和飞机在过境通行时的义务”、第40条“研究和测量活动”、第42条“海峡沿岸国关于过境通行的法律和规章”、第44条“海峡沿岸国的义务”,比照适用于群岛海道通过。
  过境通行制度与群岛海道通过制度的比较:(1)在通过和通行的意义上相同。所不同的是,过境通行对继续不停、迅速过境的要求,并不排除在一个海峡沿岸国入境条件的限制下,为驶入、驶离该国或自该国返回的目的而通过海峡。(2)船舶和飞机在通过或通行时的义务、群岛国与沿岸国的义务,以及关于制定通过或通行的法律和规章是相同的,但公约对群岛国指定海道和空中航道,以及船舶和飞机在通过时的航线等规定了具体要求。{9}比如,印尼于1996年向国际海事组织提交了计划指定的3条北南航向的群岛海道建议案。1998年,国际海事组织批准了该建议案。{10}若未指定海道和空中航道,则外国船舶和飞机享有“行使正常方式的航行和飞越的权利”。
  根据《公约》相关规定,可以认为外国军舰和军机在通过群岛海道时,应比照适用过境通行制度。而按照其第52条第1款的规定,外国船舶享有通过群岛水域的无害通过权而不包括外国飞机,更不用说外国军机。关于外国军舰在他国群岛水域是否享有无害通过权问题,取决于群岛国用群岛基线划定群岛水域前军舰在该水域的地位。也就是说,如果军舰在群岛国用群岛基线划定群岛水域前一直在该水域无害通过,那么,军舰在该水域就继续享有无害通过权。反之,军舰在群岛水域就不享有无害通过权。{11}
  (六)专属经济区的航行和飞越制度
  《公约》第56条第1款规定了沿海国在专属经济区的主权权利、管辖权、其他权利和义务,但其第2款规定:沿海国在专属经济区内行使其权利和履行其义务时,应适当顾及其他国家的权利和义务,并应以符合本公约规定的方式行事。第58条规定,在专属经济区内,所有国家,不论为沿海国或内陆国,在本公约有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由。第88至第115条以及其他国际法有关规则,只要与本部分不相抵触,均适用于专属经济区。这表明,除开相关限制,专属经济区的水面和上空实行的是公海的航行和飞越自由制度。那么有哪些限制?总体上说有两方面的限制,即受限于公海和专属经济区航行和飞越自由制度的例外限制。就专属经济区航行和飞越自由制度的例外限制而言如下:
  1.仅基于“通过”目的的航行和飞越,受到如下限制:(1)基于《公约》第56条的规定以及沿海国可根据《公约》第十二部分“海洋环境的保护和保全”采取“防止、减少和控制海洋环境污染的措施”,则沿海国可以:首先,根据第219条关于船只适航条件的避免污染措施,“在第七节限制下,各国如经请求或出于自己主动,已查明在港口或岸外设施的船只违反关于船只适航条件的可适用的国际规则和标准从而有损害海洋环境的威胁,应在实际可行范围内采取行政措施以阻止该船航行”。其次,按照国际法管制在其专属经济区航行的载有内在危险性或有害有毒货物的船舶。再次,根据194条第5款“为保护和保全稀有或脆弱的生态系统,以及衰竭、受威胁或有灭绝危险的物种和其它形式的海洋生物的生存环境而有很必要的措施”,诸如宣布海洋公园或海洋保护区。最后,根据第211条第6款(a)项而采取特别措施的海域,诸如开发或勘探非生物资源的重点海域,生物资源的捕捞、养殖、养护基地。(2)《公约》第60条规定:沿海国在专属经济区内应有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构,并可设置从其外缘各点量起不超过周围500米的安全地带。一切船舶都必须尊重这些安全地带,并应遵守关于在人工岛屿、设施、结构和安全地带附近航行的一般接受的国际标准。(3)沿海国可在从事经济性开发和勘探如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的特定海域限制外国船舶和飞机的航行和飞越自由,比如限制外国船舶和飞机的抵近航行和飞越,限制外国飞机的低飞。
  2.外国船舶和飞机在专属经济区航行和飞越中由于排放性或事故性污染海洋的事实,可以触发沿海国基于保护和保全海洋环境和生物资源的权利和义务,而行使行政管辖权、民事管辖权。如:(1)按照《公约》第226条的规定启动对外国船舶的调查,若调查结果显示有违反关于保护和保全海洋环境的可适用的法律和规章或国际规则和标准的行为,则应于完成提供保证书或其他适当财政担保等合理程序后迅速予以释放;但在不妨害有关船只适航性的可适用的国际规则和标准的情形下,无论何时如船只的释放可能对海洋环境引起不合理的损害威胁,可拒绝释放或以驶往最近的适当修船厂为条件予以释放。(2)责令采取防止污染扩大的措施、清除污染、给予罚款。(3)按照《公约》第229条规定的“本公约的任何规定不影响因要求赔偿海洋环境污染造成的损失或损害而提起民事诉讼程序”,而提起民事赔偿的诉讼或“公益诉讼”。(4)《公约》第220条第1款规定当外国船舶“自愿位于一国港口或岸外设施时”,沿海国对外国商船在其专属经济内发生的“任何违反”的污染行为,可以提起司法程序;而按照该条第6款的规定,对“在一国专属经济区或领海内航行的船只”,只有当“造成重大损害或有造成重大损害的威胁,该国在有充分证据时”,才可以提起司法程序,包括对该船的拘留在内。但在这两种情况下,按照《公约》第230条第1款规定仅可处以罚款;且第228条第1款规定,在沿海国提出控告的6个月内若船旗国提出同样控告,则沿海国应暂停司法程序,除非这种程序涉及沿海国遭受重大损害的案件或有关船旗国一再不顾其对本国船只的违反行为有效地执行可适用的国际规则和标准的义务。
  3.《公约》第73条规定:沿海国行使其勘探、开发、养护和管理在专属经济区内的生物资源的主权权利时,可采取为确保其依照本公约制定的法律和规章得到遵守所必要的措施,包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。沿海国对于在专属经济区内违犯渔业法律和规章的处罚,如有关国家无相反的协议,不得包括监禁或任何其他方式的体罚。《中华人民共和国渔业法》46条规定:外国人、外国渔船违反本法规定,擅自进入中国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。此外,《中华人民共和国刑法》340条规定了“非法捕捞水产品罪”。
  4.对外国船舶和飞机基于海洋科研目的的航行和飞越,《公约》的海洋科研制度规定了沿海国对专属经济区内外国科研活动享有同意权、参与权、监督权、知情权、对研究资料及成果的取得权等。{12}特别是其第246条第5款规定沿海国可以拒不同意“与生物或非生物自然资源的勘探和开发有直接关系;涉及大陆架的钻探、炸药的使用或将有害物质引入海洋环境”的海洋科研计划。
  5.对外国军事船舶和飞机的航行和飞越,尽管《公约》没有明确禁止外国在沿海国专属经济区的平时军事活动,但系统规定了进行该类活动所应遵循的诸多规范,如和平利用海洋、禁止任何武力威胁或使用武力、禁止滥用权利、适当顾及、“剩余权利规则”等。{13}这些规范既是判断该类活动是否合法的标准,也是沿海国规制该类活动的主要依据。
  6.按照《公约》第95条和第96条的规定,军舰和用于政府非商业性服务的船舶在公海上有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。而其第58条第2款将此援引适用于专属经济区。因此,沿海国对这类舰船不能行使管辖权。然而,这类舰船在专属经济区确有可能发生侵害沿海国依据《公约》享有的主权权利的行为,则沿海国可采取监视、取证等行动,诉诸外交途径包括要求该船旗国承担国家责任。然而,作为“完全豁免权”的仅有例外,是《公约》第102条规定的“军舰、政府船舶或政府飞机由于其船员或机组成员发生叛变而从事的海盗行为”,仍适用普遍管辖权。
  (七)大陆架的航行和飞越制度
  《公约》第76条规定了200海里内大陆架和200海里之外的外大陆架。《公约》第78条特别规定:沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位。沿海国对大陆架权利的行使,绝不得对航行和本公约规定的其他国家的其他权利和自由有所侵害,或造

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