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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
网络法律评论
【作者】 刘哲玮【分类】 法律社会学
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 39
【全文】法宝引证码CLI.A.1181730    
  国进民退:建构我国 ODR 的新思路
  电子空间中缺乏规则和制度,因而更应该强调权威。1
  ——Ethan Katsh
  一、ODR 概述
  ODR(Online Dispute Resolution)的中文译名应为“在线纠纷解决机制”。作为一种新兴的纠纷解决机制,它并没有非常确定的概念。一般而言,是指利用互联网和信息技术的各项通讯和技术工具,通过在线谈判、在线调解和在线仲裁等形式,在当事人双方自愿的情况下,协助当事人找出彼此之间的共同点和争议的所在,自愿达成解决纠纷的和解方案。
  由于 ODR 在形式上以“在线”的方式进行,因此 ODR 和网络纠纷有着天然的联系。2伴随着自1990年代中后期开始的互联网经济在全球的蓬勃发展,特别是 B2B、B2C 等形式的电子商务的勃兴,基于网络行为发生的纠纷也急剧增加。2001年欧洲的统计是,每年约有15%的网上 B2C 交易将需要求助于某种替代争议解决模式。3而与传统的替代性纠纷解决方式(ADR)相比,ODR 同样以互联网为载体,与电子商务有着显著的共性,因而对电子商务和其他互联网企业来说有着更强的亲和力。在这些企业的推动下,ODR 从上世纪末开始,逐步应用于电子商务领域的纠纷解决。4当然,互联网技术对于人类社会的影响,远不止于电子商务领域。随着电子政务等概念的流行,以及大文件传输、远程会议系统、网络带宽等技术手段的成熟,ODR 也开始试水电子商务以外的线下纠纷,并在以北美和欧洲为代表的发达地区取得了不菲的成绩。同时,澳大利亚、印度和中国等亚太国家也在积极的回应这一新兴的纠纷解决机制。从现有研究看,ODR 已经拓展到网络侵权、消费者保护、婚姻纠纷、劳资纠纷等多个领域。5
  从 ODR 诞生之日起,网络法和纠纷解决的法学教授就在对其进行观察和研究,并取得了一些很有深度的成果。事实上,ODR 的发展,在很大程度上离不开学界的推动和鼓吹。然而,由于 ODR 的发展仅有十年左右的时间,且涉及很多一般法学教授所不熟悉的技术问题,因此,目前对 ODR 的一些基本问题尚未形成较为统一的意见。通过梳理国外的研究成果,我们大概能够得到如下认识:
  (一)ODR 的运行模式
  从最广义的角度出发,可以将一切依靠网络手段进行的纠纷解决的机制都囊括在 ODR 之中。有研究者据此划分出三种 ODR 模式6,分别是:
  第一,报价请求处理模式(Blind Demand / Offer Claim Settlement)。这种模式完全不依靠第三方主体,而是由双方各自向 ODR 网站提供报价和请求,再通过计算机程序的自动化处理,观察匹配双方是否能够达成妥协。如果双方的报价差异过大,ODR 网站会建议其将纠纷提交其他方式解决。目前这样的 ODR 网站主要包括 Allsettle7,Clicknsettle8,Cybersettle9,等等。
  第二,在线纠纷处理模式(Online Mediation, Arbitration, or Other Dispute Handling Services)。这种模式依靠现代的网络技术,在网络环境中提供虚拟的调解和仲裁,甚至诉讼场所,第三方通过网络介入纠纷解决的过程。在此模式下,又可以分为在线调解(online mediation)、在线仲裁(online arbitration)和在线诉讼(online adjudication)等多种方式。10很多网站提供此种服务,如CPR Institute11,Disputes.org12等,后文将提到的我国目前的两个 ODR 机构也都属于此模式。
  第三,和解支持处理模式(Decision/Negotiation Support Systems)。此模式首先运用信息技术,将各方的争议分解成变量,再由专门的程序辅助纠纷主体对各个变量进行处理。由于信息技术的支持,此模式能够做到全天候同步在线回应,并擅长处理多主体和多争点的复杂纠纷。在这一过程中,没有传统纠纷解决的第三方(法官、仲裁员、调解员),但也并非完全依靠双方当事人自行和解协商,而是由先进的信息技术和计算机程序扮演了第三方的角色。从现有资料看,目前只有 SmartSettle 网站13采用这一方式。在这家全球独一无二的 ODR 网站上,其最引以为傲的是已经获得专利保护的优化算法(optimization algorithms)。
  除此之外,一些论者还将 ODR 的模式扩大到在线投诉(Online resolution of consumer complaints)等方面14,即消费者认为自身权利受到侵害后,通过网络向销售者进行投诉。此种投诉模式在美国还可以扩展到劳工保护、环境保护等多个领域。但由于其仅仅是纠纷发生后,受害方寻求救济的一种手段,距离纠纷得到最终解决尚有较大的距离,因此并未得到广泛的认同。
  毫无疑问,ODR 的多元化迎合了不同群体在 ODR 方面的需求,也展现了信息技术在纠纷解决领域的广泛利用。但是,结合我国国情,目前最具有可行性的 ODR 模式应该是第二种“在线纠纷处理模式”。它既符合一般纠纷解决领域中的传统做法,能够更好的被中国当事人接受;也是适合目前中国信息技术的发展水平的一种方式。
  (二)ODR 的特性
  顾名思义,ODR 应当包含两方面的特性:
  第一,ODR 是一种纠纷解决机制。从传统的纠纷解决学说出发,人类社会的纠纷解决历史经历了从私力救济到公力救济的阶段,纠纷解决的具体方式也包括了从回避、忍让(包括自杀),到协商、交涉,再到调解、仲裁直至诉讼的诸多内容。15然而,ODR 却并不属于这一谱系。几乎所有 ODR 模式,都可以被视为上述纠纷解决方式加上信息技术后的产物。因此,ODR 在很多情况下,可以与网上仲裁或网上调解互文使用。唯一值得甄别的是,电子法院(在线诉讼)是否属于 ODR 的范畴。从国际发展情况看,对这一命题多持否定态度。尽管西方各国早在上世纪90年代中后期就已经关注信息技术对民事诉讼的影响,并设计了包括原告以电子方式起诉和预付诉讼费用,被告以电子方式应诉,当事人、律师、法院之间诉讼文书通过安全验证的电子邮件传递;传唤证人及证据开示等审前准备采用电子方式进行;利用视频会议调查取证、开庭审理,对证人的交叉询问及法庭辩论在远程进行;法官在线对案卷和信息进行搜索,随时在任何地点作出判决;判决送达采取电子方式;当事人不服判决可提起电子上诉;上诉法院调阅一审法院数字化案卷;如不予执行终审判决,可通过电子方式送达执行令,在电子银行从被执行人信用卡等电子帐号中扣划……等一系列运用信息技术提升诉讼效率和诉讼质量的模式16,但 ODR 世界似乎从未将电子法院接纳到其领域之中。主要原因有二:(1)ODR 是一项发端于 ADR 的运动。ODR 从产生伊始,就是 ADR 在网络领域的简单模拟。17而由于 ADR 运动的开放性和灵活性,在线仲裁、在线调解等方式的产生也的确早于电子法院。因此,ODR 的推动者和研究者一直都认为 ADR 是自己的根,因而自然地将按照 ADR 的思路,将自己视为替代诉讼的纠纷解决方式,把在线诉讼模式排斥在外18。(2)ODR 的基础是网络。而互联网文化也是从一开始就反对政府管制,而倡导在网络中自发生成的各种秩序。因此,具有明显公权力的背景的诉讼,也就很难被网络社会所接纳,故而被 ODR 排斥。不难看出,此种对在线诉讼排斥,多少有着“路径依赖”的惯性力量。而其合理性在当今社会,尤其是当代中国社会是否存在,尚须观察和论证。
  第二,ODR 最基础的特性在于在线性(online),也即依靠信息科技和网络技术,并将其视为纠纷解决中的重要一极。过去,ODR 仅仅是扮演着文本提交的平台和交流沟通的工具。但当今的 ODR 已经不仅仅是一种信息技术手段,而是在纠纷解决中扮演更为重要的角色。与传统纠纷解决的三方结构——对立的双方当事人和居中的纠纷解决人(如调解员、仲裁员)——相比, ODR 中的信息技术在某种程度上具有主体地位,构成了“第四方”,从而改变着纠纷解决的过程。换言之,ODR 已经不仅仅满足于通过信息技术来提高纠纷解决的效率,其更在乎运用人工智能来提供纠纷解决的方案。这实际上是 ODR 从形式参与到实质参与的重要一步。例如,在“在线协商”(online negotiation)中,与传统协商的双边结构不同,由于 ODR 网站的介入,实际上构成了一个三方结构,ODR 网站虽然没有调解和仲裁的资格,但是却会为当事人提供一些建议和方案,从而部分扮演了传统调解员的角色。而在在线调解和在线仲裁中,由于 ODR 网站可以为作为中立方的调解员和仲裁员提供案情分析和参考方案,调解员和仲裁员将在相当程度上依靠 ODR 网站,从而形成一种相互影响(interacting)的关系。19当然,在人工智能尚未足够发达的今天,ODR 并不敢妄自托大,其在很大程度上还必须依靠传统纠纷解决中的第三方。因而 ODR 网站更多的是关注如何帮助调解员和仲裁员更快更好的处理纠纷,做出裁决。
  (三)ODR 的推动者
  目前,美国等西方国家的 ODR 网站大致分为两种。一种是以研究为目的的项目网站,这些网站依靠大学、科研机构和政府部门的基金运行。例如前述世界上第一个 ODR 案件中的 VMAG 项目。另一种是以商业盈利为目的的 ODR 网站,它们的资金来源包括当事人交纳的纠纷解决费、ODR 网站会员交纳的会费、广告收入和其他赞助费用。20毫无疑问,第一种 ODR 网站不是(至少不应该是)常态,其属性决定了其无法满足市场和社会中大量纠纷解决的要求,而第二种网站才是 ODR 未来的发展趋势。
  尽管不能直接等同,但是在很大程度上,ODR 的推动者的确就是 ODR 网站的财政支持者。在西方社会,对 ODR 兴趣最大、支持最多的的是以电子商务公司为代表的互联网企业。例如,Squaretrade 网站作为全球解决在线纠纷最多的网站(已经超过200万件纠纷),而其业务和资金来源,在很大程度上依赖和 ebay 网的合作。其次,以大学为代表的科研机构,也对 ODR 的发展给与了很多技术上和制度上的关心。
  相比之下,以政府为代表的公共权力在 ODR 方面的投入和关怀却是明显缺位的。这一缺位表现在两个方面:第一,在资金支持上,几乎没有政府主导、并提供财政支持的 ODR 网站。尽管作为 ODR 之根的 ADR 的初始目的是替代诉讼,但是 ADR 早已发展出法院内设仲裁等司法 ADR 形式(court annexed ADR),将 ADR 和法院较为完美的结合在一起。21而 ODR 目前还未能和法院发生比较直接的联系。第二,在制度支持上,各国政府对于 ODR 尚缺乏相应的法律规制。目前只有欧盟制定了一份名为《关于国内市场信息服务特别是电子商务相关法律问题的指导》(Directive on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce in the Internal Market),其中涉及鼓励各成员国制定解决网上争议规则的内容。其余各国尚无统一的规范性文件来对 ODR 进行规制。不能给市场做人工呼吸
  二、我国 ODR 的发展现状
  ODR 在我国的历史发展很短。目前仅有两家 ODR 网站提供服务,一是中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心22(以下简称“贸仲网”),该网站依托中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC),成立于2000年12月,并于2001年12月和香港国际仲裁中心合作成立了“亚洲域名争议解决中心”,成为亚洲地区第一家国际通用顶级域名争议的纠纷解决机构,并于2005年7月5日启用“中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心”的名称,作为中国互联网络信息中心(CNNIC)授权的争议解决机构,解决.CN 和中文域名争议。尽管在成立之初,其受案范围仅限于域名与商标权之间的纠纷,但现在,该网站已经可以受理域名与任何投诉人所享有民事权益的名称或者标志之间的冲突。23二是中国争端在线解决网24(以下简称“争端网”),它是香港国际争端在线解决中心发起成立的非政府组织,专门针对两岸四地(中国内地、香港、澳门和台湾)以及全球华语圈,提供以中文为主的争端在线解决信息与解决方案。它成立于2004年,提供在线协商、自动化谈判、在线调解、在线仲裁等服务。如果我们扩大 ODR 的范围,将电子法院也纳入观察视野,则情况也并不好很多。虽然近年也有关于电子法院建设的报道,但是从实际状况看,可能还停留在宣传层面,而没有投入到实际运行之中。25
  尽管资料不多26,但我依然有兴趣结合国外 ODR 的研究,对目前我国仅有的两家 ODR 做一实证分析,并期望以此总结出我国 ODR 发展过程中面临的问题。
  从 ODR 的运行模式看,贸仲网和争端网有着较多的相似之处:(1)目前二者都属于前述的“在线纠纷处理模式”,即在网络环境中提供虚拟的调解和仲裁,第三方通过网络介入纠纷解决的过程。(2)网络及其他信息技术在两家网站中都扮演着较为重要的角色,但最终方案的确定依然是依靠传统的第三方主体,而非 ODR 网站自己。27(3)均不排斥仲裁、诉讼等其他纠纷解决方式。贸仲网的受案范围为域名纠纷,而根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第十五条的规定,当事人在提请贸仲网解决域名纠纷之前、程序进行过程中、乃至裁决做出之后,都有权向有管辖权的法院起诉,或根据仲裁协议向有关仲裁委员会提请仲裁。而争端网明确公告,其帮助当事人做出的“协议是否具有约束力取决于当事人的意愿”,从中显然可以得出结论,该 ODR 程序并无排斥法院管辖和仲裁的当然效力。
  另一方面,此两家 ODR 网站在具体的 ODR 运行上也有较为明显的区别28:(1)在受案范围上,贸仲网表现为半强制性和专业性,一方面由于贸仲网和域名注册管理机构 CNNIC 的合作,使得域名注册人在与 CNNIC 签订注册合同时,已经接受了域名纠纷由贸仲网管辖的条款,虽然这一条款并不强制排除诉讼和仲裁,但毕竟无需在纠纷发生后再要求当事人通过达成补充协议这一不现实的方法来授予管辖权。另一方面,虽然贸仲网近年在尽力扩大受案范围,但是目前还仅限于因域名(包括无线网址、短信网址等)而发生的相关权属(主要是商标权、名称权)纠纷;而相比贸仲网,争端网接受双方当事人自愿提交的一切民事纠纷,但如果一方当事人不同意由争端网解决纠纷,则相关 ODR 程序立即宣告终止。(2)在组织性质和管理机构上,贸仲网是经中国国际商会/中国国际贸易促进委员会的批准,由 CIETAC 组建成立,而且其与 CNNIC 之间也有着十分密切的合作。因此,虽然它不是行政机关,但实际上却是有着半官方的背景。而争端网的设立者是香港国际争端在线解决中心,从公司企业法的角度看,对于中国大陆而言,不过是一家外资企业,没有任何官方背景。在管理机构上,贸仲网有主任会议作为决策机构,同时有专职的秘书处处理日常事务,有固定的专家库供当事人选择裁决人;而争端网尽管宣称有中心管理委员会作为最高决策机构,同时管理委员会内设提名委员会,行政委员会,财政委员会等机构,并有执行委员会作为日常管理和管理委员会的执行机构,但我们并不了解其各个委员会是否真的存在,又有哪些办事人员。在对该网站所有内容进行全面检索后,我们只找到了“中国区首席代表施天艺”这一具体人名。而经过网络搜索,施先生也并非专职从事该争端网工作,他同时还是另一家公司的副总经理。该网站也建有调解员库,但从调解员库中的资料看,目前注册的有效调解员尚未超过十名。(3)在纠纷解决的终局性上,贸仲网一般在受理案件后两个月内完成裁决,而由于和 CNNIC 的合作,其裁决可以得到有保障的执行,CNNIC 会根据裁决,要么维持域名注册,要么撤销注册域名,要么将所涉域名转移给投诉人。而争端网预计解决纠纷的时间为14天,期满纠纷未得到解决,当事人可以申请延长,此外在其网站公告中明确表示“不保证纠纷一定得到解决。调解员会尽力做出裁决,但在案件中,如果他不能这样做,也不负有任何责任。”在执行方面,目前没有资料显示该网站的裁决得到任何公权力机构的支持并通过执行实现裁决内容。(4)在影响力上,争端网的数据太过有限,无法考察。我们甚至找不到一起由争端网裁决的案件,目前国内也没有对该机构发展状态的描述或总结,所有对其介绍的文献都只有该机构网站这唯一的信息源。尽管保密可以作为一个重要的理由,但是影响力低应当是一个不争的事实。相较而言,贸仲网在域名纠纷方面,已经受理了上百起案件。29尽管绝对数量并不多,但是在域名纠纷的整体中所占之比例已经不小。对于其在域名纠纷解决上的研究文章也有若干30,其在域名纠纷解决中的地位已经得到确立。在业内人士看来,其甚至为“其他网络知识产权纠纷的仲裁,提供了理想的模式,奠定了坚实的基础。”31
  通过比较,一个尽管很难量化证明却可以轻易感知的结论是,贸仲网的运行现状和后续发展要明显好于争端网。值得我们思考的是,两家 ODR 网站在运行模式上基本相同,为什么却会出现这样大相径庭的现状?
  三、国家介入:建设我国 ODR 的新思路
  (一)现实瓶颈:我国 ODR 发展中的困境难题
  ODR 作为 ADR 运动在网络时代的化身,继承了 ADR 的诸多优势,如费用低廉、时间灵活、高效便捷,等等。但同时,ADR 先天的一些缺陷, ODR 并没有因为技术手段的更新而彻底解决。而具体到我国,前述争端网的现状,更暴露出 ODR 在中国遭遇的一些特殊问题。
  第一,ODR 作为一种新兴的纠纷解决方式,目前还很难获取当事人的信任。ODR 作为一种非政府主导的私人自治型纠纷解决方式,其适用的正当性基础,是且仅能是当事人的合议选择。因此,如果当事人不信任,ODR 就将无用武之地。尽管电子商务一直以来都强调要构建消费者对商品和货物的信任32,但是 ODR 如何获取当事人的信任,是 ODR 研究中的一个全球性重大命题。33ODR 的信任危机来自两方面:(1)ODR 的新颖性,注定了其是一种陌生的纠纷解决手段,而人们对于陌生的东西总是缺乏信任的。如前所述,目前全球最老资格的 ODR 网站也仅仅只有十余年历史,而更多的 ODR 机构都是刚成立的机构,它们在一般民众的生活中尚未真正建立权威。而纠纷解决在很大程度上恰恰依靠纠纷解决者的权威性,这使一般民众不敢轻易的将纠纷提交给 ODR。(2)由于 ODR 发展中最大的推动源来自电子商务企业,因此以消费者为代表的广大当事人对于 ODR 能否公正的解决纠纷保持怀疑。 ODR 和电子商务企业之间有千丝万缕的联系,有的电子商务网站甚至直接将某个 ODR 网站指定为其官方纠纷解决手段。此种捆绑方式尽管可以推动 ODR 的扩张,但是却削弱了 ODR 的中立性,从而也降低了民众对 ODR 的信任。ODR 在我国同样面临着信任(目前甚至是宣传)的问题,如果民众不知道 ODR,不了解 ODR,不信任 ODR,那么 ODR 就将仅仅是法学界和 IT 业界内部的一个电子宠物而已。
  第二,ODR 需要大量的科技投入。ODR 的在线特征,决定了其必须有雄厚的技术手段做基础。前述 ODR 的发展趋势已经表明,它不仅仅是将传统的纠纷解决放置在网络上进行,更重要的是,技术手段在这一过程中扮演着“第四方的角色”。这也决定了 ODR 所依靠的技术,并不仅仅是简单的网络技术,它其实涵盖了从密码保护、远程信息传送、在线会议系统到算法优化、自动化模拟、人工智能等多方面的科技。在此方面,我国面临的问题可能更加突出。在我国,无论是法院诉讼还是 ADR,技术手段在其中都尚未扮演重要角色。尽管我国正在高调发展信息技术产业,但是可以肯定,目前的技术手段在很大程度上对 ODR 发展而言是瓶颈,而非支持。更为重要的是, ODR 本身的优势,如成本低廉、高效迅速等,在没有充分的技术保障的情况下,将无法显现在纠纷解决过程之中,甚至会成为当事人的负担。
  第三,ODR 的裁决结果难以得到实现。这是一个跨越时空的难题,从 ADR 产生以来,该问题在全球范围内都没有得到良好的解决。从纠纷解决学的知识出发,裁决结果的实现有两种渠道:一是当事人自动履行;一是依靠强制执行机构(我国为法院)代表国家公权力强行履行。由于 ADR 在先天上是排斥国家公权力的,所以更多的是依靠第一种方式。但当事人是否自动履行,依赖于其对纠纷解决机构的信任程度和对解决结果的满意程度。如果当事人不信任不满意,那么其完全可能不履行。在此种情况下,如果不采用适当的制借国家强制力,那么就将大大的损害各种 ADR 机制的权威性,同时也降低了 ADR 的效率。因此目前各种 ADR 机制都在尽可能的将自己的裁决结果与司法程序相联系。例如,仲裁以接受司法审查为代价,换来了仲裁裁决具有强制执行力的结果;调解在竭力推动调解结果在证据谱系中居于更高的证明力地位。相比之下,大多数 ODR 机制目前还没有得到国家权力的认同(在我国,实际上是还没有得到认识),因而其裁决结果的可执行性被大大削弱。
  此外,毋庸讳言,我国 ODR 可能还面临着经费短缺、人手不足、缺乏规则、组织不力等多重问题。
  (二)解决之道:国家介入取代传统 ODR 发展模式
  从世界范围看,ODR 是 ADR 在网络时代的延续。前文对 ODR 推动者的考察也已经表明,西方发达国家中 ODR 主要依赖于电子商务企业等私主体的推动。我国在相当长的一段时间内,也承袭了外国的做法,国家对 ODR基本采取放任自流的态度。直到域名纠纷大量发生后,国家考虑到域名纠纷与传统知识产权纠纷的特殊之处,并结合国外的经验,最终建立了“中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心”。这一 ODR 机构依托的组织其实是中国互联网络信息中心( CNNIC )和中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)。尽管 CNNIC 和 CIETAC 都不具备国家机关的属性,从性质上看 CNNIC 属于国家事业单位,CIETAC 则是下辖于中国国际贸易促进委员会下的机构(也是事业单位性质)。然而,两家机构的历史渊源、人员组成、以及其和信息产业部、贸促会之间的关系,已经很清楚的显示,它们具有一定的官方背景,在政策上、人员上、财物上都得到了国家的大力扶持。34
  正是因为国家力量的介入,作为 ODR 网站的贸仲网才能有今日之良好局面:第一,通过《域名争议解决办法》等规章政策,明确了其在域名纠纷方面的主管权限。尽管这一权限并未排斥司法管辖权,但它毕竟以规范性文件的方式确立了 ODR 在域名纠纷领域的权威性。更重要的是,CNNIC 和 CIETAC 的支持、半官方的背景、“中字头”的称谓……都在无形的提高贸仲网的社会地位和影响力,从而有效的树立了当事人对 ODR 的信任度。第二,提供人力物力支持,解决技术瓶颈。技术手段上的障碍,在很大程度上可以依靠经济投入来弥补。国家介入可以有力的解决此问题,推动 ODR 的技术更新。同时,国家介入 ODR 并非无谓投资:电子法院的许多技术,完全适用于 ODR。因而,国家介入可以有效的实现此电子法院和 ODR 之间的资源共享,打破专利保护的阻碍,推动我国纠纷解决领域的整体技术进步。第三,赋予执行权限,解决执行难题。如前所述,贸仲网在域名纠纷领域中的权威性,还来自于其裁决效果对 CNNIC 的有效制约。尽管与仲裁类似,贸仲网的裁决并不能对抗司法裁判,但是按照棚濑孝雄教授的纠纷解决模型划分,这已经完成了从合议型模式到决定型模式的转变。35从这一角度看,贸仲网所提供的纠纷解决机制,已经超越了和解、调解等多项机制,在 ADR 谱系中居于最高位置。
  为什么我国必须依靠国家介入才能发展 ODR?归根到底是因为一般的民营企业和民间组织无力推动 ODR 的发展。在我国,尽管存在大量的电子商务企业,而这些电子商务企业也普遍具有民营背景,但由于种种原因,我国的电子商务的发展并没有和欧美国家同步化,因此绝大多数电子商务企业尚处于“创业阶段”,无力拿出大量的资源来推动 ODR 网站的建设。另一方面,我国在立法体制上多为部门主导,而缺乏民间推动。因而在制度建设上,惯于自上而下的推进。36民营企业和 NGO 等私主体在政策制定上缺乏话语权,因而很难为 ODR 在我国的纠纷解决谱系中谋得法定的地位,遑论协调其和司法程序之间的和谐关系。当然,在 ODR 网站发展的较为成熟时,在 ODR 的相关政策配套齐全时,国家应当逐步淡出对 ODR 的控制,使 ODR 回复其替代性纠纷解决方式(ADR)的面目。但在今日,ODR 的建设尚离不开国家的干预和介入。37
  如果放宽我们的视角,就会发现西方学者对于 ODR 完全不依靠国家力量的现状也多有批判。当然,由于国情的不同,其强调国家介入的目的多源于民众对网络世界的迷失和不信任,38进入认为国家作为纠纷解决的象征符号,具有很高的公信力,其倡导行为对公众的价值取向具有很强的引导作用;同时,还能够提供强有力的权利救济途径,因而对因为 ODR 机构行为而受到损害的当事人非常有利。39
  (三)角色定位:国家介入中的方法途径
  从域外的经验看,由于 ODR 在整体上还属于私人领域,因而即便竭力主张建立政府主导 ODR 的学者,也主要是倾向于通过间接手段来加强控制,即通过政府认证备案、税费和权利救济等手段对现有的 ODR 网站进行管理、引导和服务,从而建立公众对 ODR 信任感的模式。日内瓦大学的 Thomas Schultz 教授在他的多篇文献中详细论述了此种模式的具体方式40:第一,备案认证制度(Accreditation)。政府应对本国提供 ODR 服务的机构进行登记备案,以便全面了解 ODR 在本国的行业现状;同时,对信誉良好、实力较强、从业人员素质较高的 ODR 机构可以授予信任标志,进行重点扶持,以便公众知悉 ODR 机构,扩大 ODR 的影响力。此外,也可利用政府的权威性引导公众使用可信赖的 ODR。第二,投诉中心(Clearinghouses)。政府建立投诉中心,接受公众对 ODR 的投诉和建议并及时做出回应。通过投诉中心,政府可以广泛全面的了解各个 ODR 机构的情况,并对其提供 ODR 服务的具体过程加以了解,同时还可以根据投诉的多寡,来对 ODR 机构进行评级定位,对优良的 ODR 网站加以信任奖励,对不良网站进行处理,促进 ODR 行业的规范整合和优胜劣汰。第三,在线上诉(Online Appeals)。通过政府专门机构或法院,在微观层面对 ODR 的全过程进行监督,保障解决方案和争议解决过程的公正性。
  而从我国目前的情况看,国家介入主要还是以直接干预的模式,即国家或其代理机构直接的参加 ODR 网站的组建、经营,并通过政策调整,定向扶持 ODR 机构。主要方式有二:一是经济扶持,通过划拨编制、组织机构、配备人员和设备等方式,协助建设 ODR 网站和机构;二是政策扶持,即通过制定各种规范性文件,明晰 ODR 网站在纠纷解决领域中的地位,对某类案件的管辖权和执行权进行明确规定。
  我国的国情决定了在现阶段,直接干预模式的实用性和有效性;而从长远看,当 ODR 发达到一定程度,国家亦更宜用间接干预模式来对 ODR 进行规制调控。而结合前文对 ODR 三种运行模式的介绍,我们还希望国家在目前我国 ODR 发展远不发达的基础上,能不满足于一两个 ODR 网站的发展,而将技术投入放在更为重要的位置。换言之,只有快速的推动技术更新,将 ODR 中技术的优势特征发挥出来,真切的将其变为纠纷解决的“第四方主体”,帮助甚至逐渐取代第三方主体在传统纠纷解决中的地位,从而实现纠纷解决成本的大幅下降和效率的倍数提升,推动 ODR 的发展方才能有最强的实用价值。
  *北京大学法学院诉讼法学专业06级博士研究生
  1 Ethan Katsh,“Dispute Resolution without Borders: Some Implications for the Emergence of Law in Cyberspace”, First Monday (Online), vol.11,(2006). available at
  http://www.firstmonday.org/issues/issue11_2/katsh/index.html.
  2虽然事实上,ODR 发端于 National center for automated information research、American Arbitration Association 和 Cyberspace Law Institute 在马萨诸塞大学合作开发的一个项目The Virtual Magistrate Project(VMAG)。参见 Ethan Katsh,“Dispute Resolution in Cyberspace”,28 Conn. L. Rev.953(1996).

  3 William K.SlateⅡ,Settling Claims On the Internet: Dispute Prevention and Resolution in E-Commerce, Vital Speeches of the Day, Sep.1,2001, p.686.
  4一个典型的例子是全球最大的在线交易网站 ebay 网对 ODR 的推进,参见 Ethan Katsh Janet Rifkin and Alan Gaitenby,“E–Commerce, E–Disputes, and E–Dispute Resolution: In the Shadow of ‘eBay Law’”,15 Ohio St. J. on Disp. Resol.705(2000).此人家庭地位极低
  5 See Conley Tyler, Melissa,“115 and Counting: The State of ODR 2004”, available at
  http://www.odr.info/unforum2004/ConleyTyler.htm.
  6 A

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