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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
主题研讨:竞价排名
【作者】 张晔华【分类】 法律信息
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 36
【全文】法宝引证码CLI.A.1181750    
  司法视野下的关键字广告
  ——对关键字广告司法判决的反思
  一、缘起(一)同类案件,不同判决
  几乎同一时间,两大搜索巨头 Google 和百度,不约而同地陷入了因搜索引擎关键字引发的商标侵权纠纷中。而法院作出的判决却截然不同。
  2007年,上海大众搬场物流有限公司(以下简称“大众搬场”)发现在百度网站的“竞价排名”1和“火爆地带”2栏目网页中,出现大量假冒原告法人名称的链接网站,这些链接网站的网页均以与原告相同或近似的法人名称招揽、经营搬场物流业务,并擅自使用原告拥有排他许可使用权的“大众”注册商标。于是起诉百度网站构成商标侵权和不正当竞争。2008年6月25日,上海市二中院作出一审判决,判定被告百度在提供竞价排名业务时,对明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注意义务,构成帮助侵权。而在广州,因同样遭遇3而将 Google 告上法庭的台山港益电器有限公司(以下简称“港益”)却得到另外一个不同的判决。2008年5月24日,广州市***区人民法院一审判决认为,Google 对网络信息的合法性没有监控义务,故不构成共同侵权。
  (二)相关案件参考此类案件虽然是最新出现的案件,在相关法律问题上成为学界和实务界争论的重点,但在国内国外都不是首例。
  早在2005年,广州发生一起涉及关键字寻址技术4侵犯商标权的案例。
  原告雅洁公司作为一般网络用户,发现自己持有的注册商标“雅洁”、“朗高”在3721网站上的搜索结果指向被告雅饰达公司网站,而雅饰达公司是其同行业的竞争对手,遂起诉雅饰达公司和3721公司侵权商标专用权和不正当竞争。该案一审法院判决认为,3721公司未尽到形式上的审查义务并客观上导致了侵权行为的发生,承担共同侵权的连带责任。二审法院则认为,3721公司独立构成对雅洁公司驰名商标“雅洁”的侵权,独立承担侵权责任。国外由于搜索引擎关键字引起的商标侵权纠纷案件出现得更多,在该类判决中,最常被法官引证的就是涉及旗帜广告的 Playboy 案5,该案被告 Netscape 拥有多个术语列表,可以控制相应的广告商的旗帜广告。在向以成人消费为导向的企业所推荐的400个广告关键字中,包括了原告的文字商标“Playboy”和“Playmate”。被告要求成人用品相关公司将其广告与这些术语相连。因此,当使用者在搜索“playboy”和“playmate”时,这些公司的旗帜广告就会出现在搜索结果的页面上。1999年,原告 Playboy 公司起诉被告 Netscape 公司商标侵权和商标淡化。地区法院给予了有利于被告的简易判决,原告提出了上诉。第九巡回上诉法院依据“初始混淆理论”以及“被告在选择商标时的故意”作出了有利于原告的判决。
  而最近的一起涉及关键字广告的该类案件是 Google 作为被告的 ABWF 案6。2003年,Google 通过其关键字广告,向 American Blind & Wallpaper Factory(简称 ABWF)的竞争对手贩卖 ABWF 的商标和标志,包括“American Blind”“American Blinds”和“Americanblinds.com”,当网络用户输入这些关键字后,搜索结果页面的赞助商链接显示竞争对手的网站链接。ABWF 遂以侵害商标专用权、淡化商标、虚假表示、不正当竞争,损害商誉的诉由起诉 Google。2007年4月18日,法院给出一项判决,该判决后,ABWF 由于无法承受诉讼费用的压力放弃诉讼,双方达成妥协。第九巡回法院在 Playboy 一案中的解释让人费解,所以很多人都想借这个案子搞清楚这个问题,这样大家今后就知道搜索引擎中使用商标的情况到底应该如何处理。但是案件不了而终,法律上仍然留下了很多疑问。本文将在已有案例中法院对于关键字广告构成商标侵权的认定的基础上,着重对于其中搜索引擎的应承担的间接侵权责任进行探讨。
  二、关键词广告的法律性质——从广告法的角度上海法院的判决中,法院最终没有认定“竞价排名”是广告,与百度不同,Google 自称其“AdWords”为关键字广告服务,广州法院的一审判决也认定被告谷翔经营的“关键字”属于广告经营行为。
  《中华人民共和国广告法》(以下简称“《广告法》”)第二条对“广告”定义为:商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而网络广告,是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。7按照这个定义,“竞价排名”业务向相关商品经营者或服务提供者收费,通过文字链接的形式向搜索引擎的使用者间接推广其商品或服务,无疑属于广告。
  百度案中,法院不轻易将竞价排名认定为广告,也许是出于这种考量:由于网络广告的种种新特性,目前的《广告法》并不能适应对于网络广告的规范,出于对搜索引擎技术中立的尊重,如果过早的定义了广告行为,适用现有的广告法规定可能会对其发展造成过多的限制。
  搜索引擎按其工作方式主要可以分为三种:全文搜索引擎(Full Text Search Engine)、目录索引类搜索引擎(Search Index/directory)、元搜索引擎(Meta Search Engine)。8百度从类别上讲属于全文搜索引擎,Google 也属于这一类。“它们都是通过从互联网上提取的各个网站的信息(以网页文字为主)而建立的数据库中,检索与用户查询条件匹配的相关记录,然后按照一定的顺序排列将结果返回给用户。”9这是真正意义上的搜索引擎。一般情况下,这些搜索引擎都有自己的检索程序(indexer),俗称蜘蛛(spider)或者机器人(robot),并建立自己的网页数据库(有时称索引数据库),搜索结果直接从自身的数据库中调用。
  对于提供信息搜索定位服务的搜索引擎,其作为网络服务提供者(Internet Service Provider,以下简称 ISP)10的法律地位已是定论。网络服务商最基本的特征是:“按照用户的选择传输或接受信息,本身并不组织和筛选所传播的信息。但是它们的计算机系统或其他设施却不可避免地要存储和发送信息。”11
  搜索引擎的诞生,本是为了给网络使用者在茫茫的信息海洋中搜寻和链接资料,为网络使用者提供便利,节省时间,提高浏览效率。搜索引擎只要不是主动提供侵权内容,负担较轻的侵权责任。而目前世界上大多数国家对于 ISP 的责任归责相对 ICP 而言都比较宽松,选择采取的是过错责任原则,并在特定情况下可以免责。但是,百度的竞价排名其实已经脱离搜索引擎的本义,成为一种真正意义上的商业广告行为,其原因在于:
  第一,竞价排名对于搜索结果的排名是人为结果而非机器行为。在自然排名方式下,网站网页的排名顺序是搜索引擎服务商根据其设定的排名算法规则形成的。目前,对于排名算法规则的设置尚没有明确的法律规定或行业规定,各搜索引擎网站均自行设定排名算法规则。12一般决定一个网站或页面在搜索结果中的排名的有页内(onpage)因素和页外(offpage)因素,页内因素指网页内容与相关关键字的关联度或匹配度;页外(offpage)因素指网页外部链接的 PageRank 值。另外,如果网站存在过多垃圾链接或利用优化作弊的情况也会降低其排名。而在竞价排名的情况下,以上因素都不在考虑范围之内,竞价企业只要提供给其所选定的关键字还有其网站网址,搜索引擎就可以保证在输入关键字后出现该网址的链接,搜索引擎此时的排名算法就是:对同一关键字,客户付款越多排名就越靠前。因此在竞价排名方式下,不存在技术中立的情况,它不是机器运算和处理的客观结果,是由人为操作的主观行为。因此它已背离搜索引擎的基本功能:对于网络信息的客观定位,而成为一个广告发布者。“ISP 如果对所传输的信息进行了积极的控制或影响(如编辑和修改等),就表明他本身对该信息的内容是明知的”13,这种情况下,ISP 无法主张责任免除。
  第二,竞价排名模式下,搜索引擎与竞价企业接触并收费。毋庸置疑,竞价排名是一种营利模式。作为 ISP 的搜索引擎会与竞价企业建立服务合同并收取一定费用。在这个过程中,搜索引擎有充分的时间和机会对竞价企业资质及其提供的产品和服务做一个基础的审查。在有偿和无偿的情况下,中间服务商的义务是不同的,如果中间服务商提供的是收费服务,就应该承担更高的注意义务。14收费是权利,必然会对应一定的义务和责任。
  因此,百度的竞价排名收费服务,不符合搜索引擎的本义,其身份已经不仅仅是一个普通的 ISP,而是广告发布平台的运营商。作为广告发布者和所负有的注意义务与普通 ISP 是不同的。普通 ISP 只需要负有合理的注意义务,而百度应该有义务对广告主的身份及关键字负一定的核实义务。在信息时代和互联网的背景下,由于搜索引擎对于信息收集和提炼的技术性质,导致基于搜索引擎的竞价排名相对于一般网页性质的广告来说,有一种强大的、超越游戏规则的优势,可以借助于信息获取频率的绝对数量上的增长而增长。因此,界于其对公共利益影响之大,必须对其存在的法律问题尽快进行规范。《广告法》是1994年制定的,很难适应网络环境的新情况,但是笔者认为依据现有法律,作为广告发布者,有两个基本义务对于搜索引擎来说是不可逃避的:
  第一,标示广告的义务。《广告法》第十三条规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。
  第二,审查义务。《广告法》第三十八条规定,对于虚假广告致人损害的,首先承担民事责任的主体应是广告主,广告经营者、广告发布者承担补充责任。他们承担法律责任的前提只能是在经营或者发布的过程中存在过错——“明知或者应知”为虚假广告,这里的明知是指主观的故意,应知是指主观的过失。证明这种过错,就要证明广告经营者、广告发布者没有尽到“查验有关证明文件,核实广告内容”的审查义务。但是广告经营者、广告发布者所进行的审查只能是形式上的,不可能是实质审查,实质审查应是有关行政机关的权力、责任或义务。15广告主如果故意伪造虚假证明文件,广告经营者、广告发布者往往是很难“审查”出来的。但是如果广告经营者、广告发布者应该审查而不审查,疏于审查,或者经审查之后明知广告内容虚假,为了获取广告费等利益而故意为之,这种情况下广告经营者和广告发布者就应该承担连带责任。
  三、搜索引擎的侵权责任——以判例为核心
  (一)搜索引擎的直接侵权责任
  百度和 Google 案中,法院都毫无例外的认为,作为关键字广告用户的第三方网站,其使用商标的行为使得搜索用户产生了混淆,故构成商标直接侵权。而对于搜索引擎本身是否应当承担责任或者承担何种责任则产生不同的意见。
  国外的相关判例中,对于商标侵权的讨论都是直接针对搜索引擎的。 Playboy 一案中,法官花费巨大的精力讨论并证明了搜索引擎的关键字广告造成“初始利益混淆”16的可能性。对于商标的“使用”,只提到“被告联合(in conjunction with)”广告用户对于原告的商标所具有的商誉进行的“滥用(misappropriation)”,即所谓的对原告商标的“使用”,这种行为具有可控性。17而且,“从原告的证据来看,在用户看来,被告(Netscape)暗中(implicitly)对被告(关键字广告用户)的产品和原告的商标做了标志(label)”,18故构成商标侵权。
  而在美国后期的许多案例中,不再象 CEICO19一案中,“在广告内容中包含了(商标)标志”,在后续的这类关键字广告的案件中,被告把反驳的焦点集中在“商标使用”上。例如 ABWF 案中,被告反驳商标侵权主要基于没有可控诉的商标“使用”行为,被告认为除非被告使用原告的商标或标志来区分其产品或服务的来源,否则就不构成所谓的商标“使用”。被告认为, Playboy 案对混淆的可能性进行了一个经典的阐述,但却没有论述商标使用,而讨论混淆的前提必须是存在商标的使用行为。于是法院的判决中,都直接讨论搜索引擎的关键字广告利用他人的商标来触发广告用户网站链接的展示20这一行为,是否具有可控性,是否构成商标侵权。
  2007年4月18日 ABWF 案的法院判决,认定“Google 在 AdWords 项目中卖商标关键字的活动,其关键字使用和关键字触发(链接)构成‘在商业活动中使用商标’”21。但在其推理上并无突破,只是对于以前法院判例的总结。其中,在 JR 公司诉 GOTO 公司的一个竞价排名(pay-for-priority search engine)的类似案件22中,法官认为从三个方面可以认为其构成兰哈姆法意义上的商标“使用”:第一,通过接受希望在搜索结果中获得优先排名的 JR 公司竞争对手的竞价,GOTO 公司在利用商标进行交易;第二,通过将收费广告用户的链接列于自然搜索结果的链接之前,GOTO 公司已经使其参与到市场行为中,实施了将 JR 公司的潜在用户导入其竞争对手公司的行为;第三,通过搜索关键字的策略建议工具,GOTO 公司已经识别出 JR 公司的商标是有效的搜索关键字,并将其卖给 JR 公司的竞争对手。23
  笔者认为,毋庸置疑,搜索引擎肯定在其关键字广告中存在商业利益,但是这一点不足以证明其本身构成商标直接侵权。搜索引擎和客户建立起来的关键字广告确实是商业活动的一种,搜索引擎确实从中获利,广告用户在这种活动中对于他人商标的不当使用,确实可以证明构成商标侵权行为,但是就搜索引擎而言,其行为都是为广告用户的直接侵权行为创造了条件或提供了帮助,在商标侵权活动中居于辅助地位。同时,搜索引擎也并非商标权人的商业竞争者,他们就其行为所获得的利益也并非利用他人商标中所含商誉的结果,24而只是作为广告发布者协助广告用户发布其广告,收取广告费。使用者的真实意图是个非常重要的因素,搜索引擎并没有作为商标的使用商标所有权人的商标,也没有直接侵害商标权的意图。
  在关键字广告的情况下,链接及其所指向的网站可视为关键字广告的内容。因此,链接和第三方网站所反应的内容都属于广告用户行为的体现。搜索引擎最多对其承担审查的义务,负补充责任,而不是商标侵权的直接责任。事实上,目前而言,搜索引擎在提供关键字广告的过程中,只是提供一个平台,所有的关键字和链接地址都是由用户自行设定的,搜索引擎帮助其建立在关键字和网络地址之间的对应关系。如果说其对于关键字激发(trigger)一定链接之显现(display)的行为是对于商标关键字的使用的话,其使用并非是基于作为商标的使用,而只是其完成广告发布所必须的借助的一个步骤。因此,搜索引擎不因广告中的协助行为单独构成商标直接侵权。
  (二)搜索引擎的间接侵权责任(帮助侵权)我国现行法律没有对于帮助侵权责任的规定,只有共同侵权的概念。所谓“共同侵权行为”(Joint Tortfeasance),是指两个或两个以上的行为人,因为相互之间的意思联络(也称“共谋”)或者因为行为的关联性,共同侵害他人的合法权益,应当承担连带责任的侵权行为形式。25目前,在没有法律明确规定的情况下,帮助侵权行为可以以共同侵权追究其民事责任。《民法通则》第148条规定,教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。但帮助侵权严格上来说与共同侵权是有区别的。美国《第二次侵权法重述》规定,如果某人的侵权行为是出于与他人的合作或者出于与他人的共谋,其应当对他人的侵权行为后果承担责任;如果某人在知悉他人的行为构成违反法定义务情况下,对他人的行为提供实质性鼓励或帮助,也应当对他人的侵权行为后果承担责任。26典型的共同侵权行为实际上是数人基于共谋的共同加害行为,各个侵权人直接都实施了加害行为,完全可以单独构成侵权,实际上是承担连带责任的直接侵权行为。而间接侵权的行为人单独来看无法构成侵权,其行为的侵权性质必须依赖于与其他直接侵权行为的关系,如果没有直接侵权行为,间接侵权也不成立。间接侵权行为实际上是一种“视为”共同侵权行为。27知识产权是对世权,构成知识产权侵权是infringement”而不是“tort”,只要未经许可实施了权利人专有权利范围(fringe)以内的行为,就构成直接侵权,而不用考虑是否有主观过错。主观过错并不是构成“直接侵权”的必要条件,只影响赔偿责任的承担。间接侵权则不同,“构成‘间接侵权’的各种行为都不在知识产权‘专有权利’的控制范围内,将其界定为对知识产权的侵犯是出于适当扩大知识产权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性,因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。”28在百度案中,法院认为,由于竞价排名的有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键字,百度网站就有义务也有条件审查用户使用该关键字的合法性。百度网站没有采取相应的审查措施,未尽合理的注意义务,故法院认定百度网站与直接侵权的第三方网站构成共同侵权,应当承担连带民事责任。
  Google 一案中,法院认为,谷翔对被告第三电器厂在“Google AdWords”的网络信息不具备编辑控制能力,对该网络信息的合法性没有监控义务,且在诉讼过程中已及时停止了对被告第三电器厂在“Google AdWords”上的提供关键字广告服务,因此被告谷翔公司与被告第三电器厂就被控侵权行为并不构成共同侵权。
  3721案件中,一审法院,一方面认为,被告3721公司作为网络技术服务商,为雅饰达公司的侵权行为提供网络平台便利,事实上扩大了侵权行为,加重了损害后果,但其在得知争议事实后及时采取了暂停网络实名搜索服务等措施,应视为其已经按照其所公示的《网络实名服务条款》和《网络实名注册规范》履行了自己的相关义务。另一方面又认为,被告3721公司未尽到形式上的审查义务并客观上导致了侵权行为的发生,对由此产生的损害后果应承担连带责任。二审法院认为,3721公司在雅饰达公司没有提供对诉争网络实名拥有合法权利的情况下即为其办理了注册,违反了其自己的注册规范,客观上为侵权者雅饰达公司淡化雅洁公司的驰名商标“雅洁”提供了帮助,其本身也构成了对雅洁公司驰名商标“雅洁”的侵权,但没有证据证明3721公司与雅饰达公司在侵权中存在共同之过错,故3721公司应对其本身侵权行为独自担责,而无需承担连带责任。
  法院普遍在两个问题上显得很困惑:
  1、在 ISP 对内容侵权免责和未尽到审查义务上左右摇摆法院一方面觉得搜索引擎对关键字的合法性应当进行审查;另一方面又觉得,搜索引擎作为提供信息定位服务的 ISP,不对任何网络内容进行编辑,只提供链接,故不应该负有监控关键字是否侵权的义务,也无法做到这一点,故只要在得知侵权事实后删除链接即可。因此,必须将两种情态下,搜索引擎所需承担的义务进行区分:
  (1)在自然搜索的情况下,搜索引擎作为普通的提供信息搜索和定位技术的 ISP,只要求其承担“合理的注意义务(reasonable care)”,搜索引擎对其搜索结果链接所指向的网站,应该承担一般性的注意义务,比如不涉及淫秽、反动的网站,搜索引擎可引用类似“避风港”规则29,不对其链接所指向的网站内容负主动监控的职责,只有在被通知存在侵害商标权的情况下,才负有删除链接的义务。对其所传输的第三方制作的信息(包括其他网站或者用户自己编辑的信息),法律只要求其承担“合理的注意义务”(reasonable care)。
  (2)而对于关键字广告的情况,不存在技术中立的情况,搜索引擎作为一个广告发布者,既然从出卖关键字中获取利益,就必然对其合法性负有一定的监管义务。对于其提供关键字广告的企业,首先要审核其主体资格,其次对于关键字,应尽最大义务保证其不侵犯商标所有人的合法权利。一方面,搜索引擎可以要求客户对所使用的关键字是否做商标使用作出声明,对于做商标使用的,必须提供合法权利人的证明;此外对于一些驰名商标;即使客户没有声明作为商标使用的情况下构成侵权,也不能推卸其责任。另一方面,由于商标本身的复杂性,“通知+删除”规则可继续适用在关键字广告的环境下,但前提是搜索引擎已经尽到其形式审查义务。
  因此,在竞价排名这种营利性广告模式下,搜索引擎不能够再以对网络信息的内容不负监管责任而逃避其法律义务。搜索引擎作为广告发布者,则应该承担更高的注意义务,其对所发布的广告应承担形式审查的义务。在这三起案件中,搜索引擎都没有尽到其应尽的审查义务,都没有对第三方网站的资质以及是否拥有商标关键字的合法权利进行必要的审查,导致出现商标侵权的后果,在这种情况下,仅在收到警告后删除链接,是不足以推脱掉其侵权责任的。Google 案中,法院仍以搜索引擎对内容不负有监控义务为由,免除其侵权责任,完全错误的判定。
  2、在判定搜索引擎的过错上思路混乱根据我国商标法的规定,商标直接侵权行为的认定适用的是无过错责任原则;在责任的承担上,也不需要证明侵权行为人的主观过错,将商标帮助侵权责任的认定沿用到网络环境中,认为网络服务提供商虽然没有直接侵犯原告的商标权,但提供了网络平台便利,使侵权行为得以扩大,应承担连带责任。这说明法院承认网络环境中对直接侵权提供辅助服务的行为同样构成间接侵权。但在对网络服务提供商主观过错的认定上显得含糊不清。百度案中,法院称:“百度网站没有采取相应的审查措施,未尽合理的注意义务,主观上存在过错,客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为,并造成了损害结果。根据《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任”的规定,百度网站与直接侵权的第三方网站构成共同侵权,应当承担连带民事责任。”法院认为百度有一个审查义务,这个审查义务的来源在于其竞价排名是收费服务。而审查义务则包括:审查关键字的合法性,包括审查其企业的资质和与商标关键字之间的联系。由于没有尽到合理义务,存在主观过错,客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为,因此构成商标辅助侵权。但同时法院认为,“百度网站作为搜索引擎,其主要功能在于提供网站链接以帮助公众在网上搜索、查询信息,搜索结果中显示出的内容,不能被视为是百度网站自己提供的内容,而“竞价排名”服务只起到影响网页搜索结果中自然排名的作用,没有证据证明百度网站有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意,因此百度网站没有直接实施商标侵权行为。”既然没有证明百度有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意,如何在后面会认定百度构成了帮助侵权?法院将“为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意”同时作为评价百度网站构成商标直接侵权和间接侵权的前提。这个逻辑是相当混乱的。法院在判定百度构成辅助侵权时,需要判定的一个过错——即在明知或应知第三方网站侵权的情况下,为其实施侵权提供便利,认定这个过错依据的是其没有尽到其应有的审查义务。但是在判定百度是否构成直接侵权时,法院仍在探索百度的一个共同故意,以便于认定共同侵权。其实法院是认为百度的行为尚不构成一个共同加害行为,不是“共谋”,其行为本身也不符合商标直接侵权的条件,因此只是在明知或应知情况下的“教唆和帮助”,是“视为”共同侵权行为。
  而3721案中,法院认为“没有证据证明3721公司与雅饰达公司在侵权中存在共同之过错,故3721公司应对其本身侵权行为独自担责,而无需承担连带责任。”法院作出这样的推定,是将“共同侵权行为”限定于主观说,3721在主观上没有意思联络或共同过错,所以不构成共同侵权,不需要承担连带责任。进而因为法院认定其行为单独构成侵害商标权,故没有讨论构成辅助侵权的可能。无论是从现行立法的角度还是从主流观点来看,对于共同侵权,一般都采“客观说”。所以3721案中,法院从这个角度认为搜索引擎独立承担商标侵权责任,是没有依据的。
  四、小结通过以上对于国内发生的搜索引擎关键字商标侵权纠纷的分析,目前在立法上,有几点需要进一步进行完善的地方:第一,广告法已不能适应现行纷繁芜杂的网络广告的情况,无法对其作出调整,需要适应新的网络环境进行修改和调整。由于网络传播的便捷性和网络广告的交互性,使得网络广告的管理变得非常困难,而网络虚假广告产生的危害也更加严重。尤其像搜索引擎这样的 ISP,网络用户的依赖使其在这个问题上变得相当敏感。如何能使得网络环境下的广告法律规范既充分考虑公众利益,又体现 ISP 的特殊性,是需要思考和解决的问题。
  第二,知识产权领域,在著作权和专利方面,间接侵权的行为类型已得到初步的明晰化,在商标领域,由目前出现的案例来看,有必要进行区分和明确。区分“直接侵权”与“间接侵权”具有特别重要的意义。我国《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条以及《最高人民法院关于审理商
  标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条对商标侵权进行了列举式规定,所有这些行为都构成“侵犯注册商标专用权”,并没有对直接侵权和间接侵权进行区分,混淆了两种具有不同构成要件的侵权行为。由于这种法律上的缺失,使法院在运用帮助侵权理论审理网络商标帮助侵权案件时没有统一的标准,对当事人责任的认定难以把握,甚至不考虑帮助侵权而以直接侵权处理,这些问题在涉及网络环境的商标侵权案件频发的情况下,显得尤为突出。目前《商标法》也正在修改中,明确列举各种商标“间接侵权”的情形,并列举其构成要件,应当是其商标立法中的议题之一。
  第三,间接侵权的主观过错的判断标准有待于进一步统一;《侵权责任法》的即将出台,已经对于共同侵权进行了细化和区分,也许对于解决目前案例中对于间接侵权主观过错的判断上有帮助。我国侵权行为立法中仅初步确立了帮助侵权承担共同侵权的连带责任这样一个原则,但是对于如何认定帮助侵权则没有具体规定。帮助侵权实际上只是一种“视为”共同侵权行为,需要与传统侵权法上的共同侵权的概念进行一定的区别,才可以避免司法实践中在确定其过错上产生的困难。即将出台的《侵权责任法》已经做了细化和区分,希望在其出台后,能够进一步对于帮助侵权的具体认定上有新的认识和规定。
  *?北京务实知识产权发展中心研究助理。
  1出现在搜索结果页面左侧,链接条目末尾有“推广”字样。“竞价排名”是搜索引擎公司所推出的一种按价格高低决定排名先后的网络推广方式。竞价企业在购买该项服务后,注册一定数量的关键字,购买了同一关键字的网站按按照付费最高者排名靠前的原则出现在网民相应的搜索结果中。
  2出现在搜索结果页面右侧。
  3 2007年,港益发现在 Google 输入公司享有独占使用权的商标“绿岛风”(Nedfon)关键字后,搜索页面右侧的“赞助商链接”指向竞争对手广州第三电器厂的主页,2007年8月,港益将第三电器厂和北京谷翔信息技术有限公司(Google 在中国的运营主体)一同告上法庭,诉其共同侵犯商标权。
  4“关键字寻址”访问技术是一种基于自然语言的网络资源定位或网页查询系统,用户只需在浏览器地址栏中输入任意一个自然语言词汇,毋需使用诸如“
  http://”或者“www”等附加技术引导符,即可实现对网站特定页面的深层访问。在国内,关键字寻址服务主要有 CNNIC 的通用网址、3721公司的网络实名、百度公司的 IE 搜索伴侣等。本案中,被告三七二一公司也采取收费模式,申请注册人可付费注册一定的“网络实名”关键字,上网用户输入该关键字后,可直接被引导到申请注册人网站、网页、URL 或 e-mail 地址;这种服务模式实际上与搜索引擎提供的关键字广告异曲同工。
  5 Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corp.,354 F.3d 1020(9th Cir.2004).该案涉及一种被告 Netscape 公司在其网站搜索引擎上使用的被称为“键控(keying)”的技术。键控技术通过将广告与事先设定的术语连在一起,从而为目标人群提供广告。例如,一个搜索“园艺”的人可能就是种子公司的潜在消费者。因此,这个种子公司就愿意付钱给搜索引擎公司,使得其广告出现在搜索“园艺”的人面前。付费之后,这个公司的广告就会出现在“园艺”搜索结果的页面上。这个广告就是园艺相关的术语“键控”的。出现在搜索结果页面上的广告被成为“旗帜广告”,这是因为广告在页面的上方或者侧方出现,象一面旗帜。
  6 Google, Inc. v. American Blinds & Wallpaper Factory, Inc., C 03-5340 JF (RS),(N.D. Cal., April 18,2007).
  7《北京市网络广告管理暂行办法》第二条。北大法宝
  8 http://www.seo165.com/Search-Engine-Optimization/seo170.html,2009年4月4日最后访问。
  9 http://www.seo165.com/Search-Engine-Optimization/seo170.html,2009年4月4日最后访问。
  10注意这种划分并不周延。从信息服务角度来看,存在这样一个发展的流程:网络接入服务提供者(Internet Access Provider/IAP)——网络平台服务提供者(Internet Platform Provider/IPP)——应用服务提供商(Application Service Provider /ASP)——网络内容提供者(Internet content provider/ICP)。ISP 在许多时候都被认为是一种上位的概念,包含 ICP 在内的不同内容。我们作此划分只是为了讨论方便。详见:“ISP 的发展的模式和近况”,载 http://www.digital-fly.com.cn/zjinternet/inchina/index1-2.htm。
  11薛虹:《数字技术的知识产权保护》,知识产权出版社2002年版,页158~159。
  12京(2006)一中民初字第12408号民事判决书。
  13张新宝:《互联网上的侵权问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,页64。
  14同上注。
  15邓红霞:“违法广告的责任承担分析”,载《甘肃联合大学学报》(社会科学版)2006年9月。
  16初始利益混淆是指,尽管客户对产品和服务的来源并没有产生混淆,但被告通过转移或捕获客户的最初注意力,从原告经营其商标所培育的商誉中不当获利。Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment Corp.,174 F.3d at 1062-63。
  17 Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corp.,354 F.3d 1020(9th Cir.2004),at 1025-26.
  18 Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corp.,354 F.3d 1020(9th Cir.2004),at 1033.
  19 Government Employees Insurance Company v_Google, Inc.,330 F.Supp.2d 704(E.D. Va.2004),简称 CEICO.
  20 Google, Inc. v. American Blind & Wallpaper Factory, Inc., Case No.03-05340 JF,2005 WL 832398,74 U.S.P.Q.2d 1385(N.D. Cal., March 30,2005);
  http://techlawadvisor. com/docs/google-motiondismiss.pdf.
  21 Google, Inc. v. American Blinds & Wallpaper Factory, Inc., C 03-5340 JF (RS),(N.D. Cal., April 18,2007).
  22 800-JR Cigar, Inc. v.GoTo.com, Inc.,437 F.Supp.2d 273(D.N.J.2006).
  23 800-JR Cigar, Inc. v.GoTo.com, Inc.,437 F.Supp.2d 285(D.N.J.2006).
  24王迁:“商标间接侵权研究”,载《知识产权年刊》(2006年卷),北京大学出版社2006年版,页320。
  25关于共同侵权行为的构成要件,有“主观说”和“客观说”两种意见:“主观说”认为共同侵权行为人之间必须在主观上有意思联络或共同过错,才可以承担连带责任。“客观说”认为共同侵权行为人之间只要有共同的侵权行为或者侵权行为之间存在关联性,就可以承担连带责任。参见王利明:《民法典侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,页336。从最新修改的《侵权责任法草案(第二稿)》来看,倾向于“客观说”。
  26美国《第二次侵权法重述》第876条。
  27有学者将共同侵权行为分为三种:“狭义”共同侵权行为(共同加害行为);“视为”共同侵权行为(教唆和帮助者);“准”共同侵权行为(共同危险行为)。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第三册)》,中国政法大学出版社1998年版,页2。最新修改的《侵权责任法草案(第二稿)》中,数人的侵权行为,就分为共同侵权行为,教唆和帮助,共同危险行为。
  28王迁、王凌红:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社2008年版,页98。
  29美国1998年制定的《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称 DMCA)第512节(避风港 safe harbor 规则)第(d)条中规定,“网络服务提供者使用信息定位工具(information location tools),包括目录、索引、路标或超文本链接,将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的,网络服务提供者不承担赔偿责任,并且除了法院因下令命令以外,不承担停止传输的义务。”因此,提供信息定位工具的 ISP(包括搜索引擎提供者)如符合以下条件时可主张责任限制: A.不知或不了解该项资讯系侵害著作权; B.当网络服务业者对侵权行为有权且有能力控制时,并未从该侵权行为中,直接获得经济利益; C.当网络服务业者接到依法发出的侵权通知后,立即采取行动删除或使无法接触该项资料。
  竞价广告中搜索引擎的商标侵权问题
  李洁*
  互联网的日益普及和不断发展在构建世界上资源最丰富的信息库、促成资源共享的同时,也使信息不断膨胀,边际效用减少,搜寻成本增加,甚至成为一种紧张的负荷。搜索引擎的诞生很大程度上缓解了这种紧张。它利用关键词技术,极大便利人们的信息搜寻,使有效利用海量信息成为可能。搜索引擎已经成为互联网用户搜寻信息必不可少的工具。1但是,没有无杂草的花园,搜索引擎的发展也伴随着各种问题。链接侵权、mp3下载侵权纠纷的狼烟未散,烽火又在竞价广告领域燃起。
  竞价广告是搜索引擎的一种营销模式:竞价者付费给搜索引擎,注册一定的关键词;当用户输入竞价者注册的关键词时,搜索引擎的返回结果将根据竞价者出价的高低显示竞价者的网络链接,从而吸引用户访问网站,达到广告宣传的目的。竞价者主要是商品(或服务,下同)的经营者。搜索引擎建议或经营者自主选择的关键词通常是商品的通用名称、著名商标或其他热门商标。2竞价广告已成为搜索引擎的主要盈利手段。3
  但是,自“百度竞价门”被媒体曝光后,竞价广告的客观性、公正性受到普遍的质疑甚至声讨。4而部分受事件导火线基调的影响,在搜索引擎、经营者、消费者的关系结构中,讨论的焦点集中在搜索引擎和消费者的关系上,少有以搜索引擎和经营者关系为视角的讨论。经营者同样可能因竞价广告而蒙受损失,尤其是其他经营者使用权利人的商标作为关键词进行广告宣传,不仅可能使一定品牌的消费者流失,而且商标积累的商誉也可能受损。事实上,经营者的觉醒远早于消费者。自2007年起,经营者起诉搜索引擎侵犯商标权的案件陆续进入审判,分别是广东台山港益电器有限公司诉谷歌(以下简称“港益案”)、上海大众搬场物流有限公司诉百度(以下简称“大众案”)、北京全脑教育科学研究院诉百度(以下简称“全脑案”)。这三个案件分别展示了经营者参加竞价广告可能涉及商标侵权的三种情形,法院的判决对此分别作出不同评价:大众案中,经营者自身经营的网站上有侵权内容,被认定构成商标侵权;5港益案中,网站本身并没有商标侵权内容,但注册他人商标为关键词从事广告宣传,被认定构成商标侵权;6全脑案中,经营者的网站及其注册他人商标为关键词的行为均非商标侵权。7
  对搜索引擎的责任认定,法院的判决逻辑是一致的,即:经营者的商标侵权是搜索引擎侵权的前提。但在对注册关键词的经营者的行为是否构成商标侵权作出判断后,法院对搜索引擎侵权的认定结论却迥乎不同:大众案判决认为“竞价排名的有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键词,百度网站就有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性”,搜索引擎应当对用户的侵权行为负共同侵权责任;8港益案则认为“谷歌对第三电器厂的网络信息不具备编辑控制能力,对该网络信息的合法性没有监控义务,且在诉讼过程中及时停止提供竞价服务”,从而认定搜索引擎不承担责任;9全脑案在认定精英特公司不存在侵权的情况下,认为“竞价排名所提供的并不是商标意义上的搜索服务,且其已对关键词的相关性等作出了明确要求并制定了相应的审查标准;竞价排名服务行为并无不当之处”。10
  司法实践中的混乱有待澄清。究竟,在关键词注册人构成商标侵权时,搜索引擎应否承担共同侵权责任?搜索引擎在竞价广告中应负担何种义务?如果关键词注册人的商标侵权不成立,搜索引擎是否可能因出售商标关键词本身而构成侵权、承担单独侵权责任?学界对这一问题的研究还比较少,但观点却已截然分歧。11本文尝试回答上述问题,并对判决作简要评价。
  文章首先就著作权法的“避风港”原则加以介绍,论证表明该原则在处理搜索引擎商标侵权案件可以类推适用。其次以域名抢注案件为启示,讨论关键词注册人的商标侵权;并以此为前提,进一步分析搜索引擎的共同侵权责任及其义务承担。文章的最后则通过论述表明关键词注册人不构成商标侵权时搜索引擎的单独责任无法成立。
  一、商标法领域的“避风港”原则如果如大众案和港益案判决所认定,关键词注册人商标侵权成立的话,搜索引擎应否对商标权人的权益受损承担责任?承担何种责任?我们可以先从另一类知识产权案件——信息网络传播权纠纷对搜索引擎(网络服务提供者)责任的处理入手。
  (一)著作权领域的“避风港”原则在搜索引擎大行其道、成为互联网用户生活网络体验的重要内容时,最先提起诉讼、要求搜索引擎承担侵权责任的是著作权领域。12因为,互联网为著作权中的侵犯信息网络传播权提供极大了便利,未经权利人许可任意上传、下载、浏览信息的行为屡见不鲜。搜索引擎在这一过程中虽然仅提供搜索服务,并不组织、筛选所传播的信息,但不可避免地存储和发送信息,在客观上帮助实现侵权。因此,自著作权人开始在网络上捍卫权利时起,搜索引擎就不断被牵扯入纠纷中,成为著作权侵权纠纷的被告。对此类案件中搜索引擎责任的处理,一度颇有争议。但是,随着2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布,处理规则日渐明确。《条例》确立了网络服务提供者的“避风港”原则。
  “避风港”原则要求,权利人如果认为搜索引擎提供的搜索、链接服务中涉及的信息侵犯其信息网络传播权,可以向搜索引擎提交书面通知,要求删除该信息,或者断开链接。在收到符合条件的通知书后,搜索引擎应当按通知书的要求进行处理,同时将通知书转送提供侵权信息的用户。如果该用户认为自己没有侵权,则可以向搜索引擎提交书面说明,要求恢复被删除的内容或被屏蔽的链接。在收到该通知后,搜索引擎应按照通知书要求进行恢复,并将通知书转送权利人。此时,权利人不得再通知搜索引擎删除或断开链接。如果搜索引擎在收到通知后及时进行处理,则无需承担赔偿责任,但是明知或应知所链接的信息侵权时,应当承担共同侵权责任。由于权利人的通知导致搜索引擎错误处理,给服务对象造成损失的,这一损失由权利人承担。此外,为查处侵犯信息网络传播权的行为,网络服务提供者在著作权行政管理部门的要求下必须提供涉嫌侵权的服务对象的资料。13
  搜索引擎可以通过“通知-处理”的行为模式驶入侵权责任的“避风港”,履行上述义务,可以免于责任追究的风险。相对于从法院获取临时禁令,它使著作权人得以快捷、廉价地消除网络上侵权材料,获得救济。虽然被控侵权者处于未经法庭审查即被移除其材料的弱势地位,但“反通知”程序也能够给予救济。搜索引擎的审查义务延至收到权利人通知之时;因故意误导之通知或反通知行为所造成的损害,由行为人而非搜索引擎承担赔偿责任。
  (二)“类推适用”的可能“避风港”原则较合理地平衡权利人、侵权人和搜索引擎之间的利益。在要求搜索引擎承担一定义务的同时,考虑其能力和产业发展,又对义务加以限制,为解决网络著作权纠纷提供了良好范例。那么,在网络商标权纠纷尚无相应处理规则时,这一原则能否类推适用于搜索引擎的责任认定呢?这取决于两个领域相关案件的性质和“避风港”原则的实质。首先,两类案件从本质来说是一致的。网络商标侵权案件是网络著作权案件的商标权版本,是网络知识产权纠纷的战火从著作权领域向商标权领域的蔓延。在两类案件中,涉及的主体主要是权利人、直接侵权者和搜索引擎。无论是著作权案件,还是商标权案件,搜索引擎对直接侵权行为所起的作用是相同的,即搜索引擎的数据库中含有侵犯他人权利的信息,并在搜索结果中给出侵权网站的链接,客观上帮助直接侵权者实施侵权行为,并造成了一定损害后果。因此权利人在要求直接侵权者承担责任的同时,要求搜索引擎承担一定责任。甚至,权利人将搜索引擎牵扯入案件,背后的利益考量也是相同的:直接侵权者往往较多且较隐蔽,权利人追究直接侵权者的成本极高;且相较单个的直接侵权者,搜索引擎往往更有经济实力,获得损害赔偿的可能性更高。
  其次,“避风港”原则并非为著作权领域专有,它处理的核心问题为网络环境下的知识产权所共有。该原则实质是对搜索引擎、社会公众和权利人利益的平衡。一方面,为保护权利人利益,以鼓励著作权人创造出更多智慧成果,促进文明进步;另一方面又必须对搜索引擎的责任加以合理限制,不致过分加重负担,甚至超越其本身的预见、识别和控制能力,这样才能使搜索引擎更好地发挥功能,推动互联网的发展。在商标权领域寻求对搜索引擎责任的合理界定,核心也是利益平衡。一方面必须对商标权提供保护,以激励权利人增加投入改进质量、改善经营,提高商誉,最终有益于消费者;另一方面,也必须考虑到搜索引擎与网络未来的发展及其对社会公众的意义。
  因此,虽然“避风港”原则目前是网络著作权领域的原则,其原理却可以运用于商标权领域。如果将“避风港”原则类推适用于商标权领域,则相应地,搜索引擎必须遵循“通知-处理”模式,才可能免于责任。这一义务对搜索引擎而言并不繁苛。搜索引擎无需事先自行对其索引内容是否侵权进行审查;侵权的判断和取证交给利益的最佳维护者——权利人自身。收到通知后采取的删除或屏蔽等措施也并不困难。只要依照通知予以相应处理,因错误通知采取措施而给当事人造成损害的,搜索引擎也能够完全免于赔偿责任。
  二、搜索引擎共同侵权责任认定
  在竞价广告中,经营者可能侵犯商标权的情形可能如大众案所示,由于链接网站上存在侵犯商标权的内容而构成侵权,也可能如港益案,链接网站上的设置并不构成侵权,但利用他人商标注册为关键词进行广告宣传本身可能被认定为侵犯商标权。应该说,港益案涉及的情形才是竞价广告商标侵权的真正问题。三个判决均以经营者侵权为前提认定搜索引擎的责任。下文将首先对这一前提进行检视,再讨论搜索引擎的责任和义务。
  (一)关键词注册人的商标侵权大众案判决通过直接认定链接网站侵权回避经营者参加竞价广告是否侵权的问题,港益案情形中关键词注册人的商标侵权责任认定远比大众案困难。回答这一问题,不妨也先从类似案件——域名抢注案件及其处理规则入手,寻找启发。
  1、域名抢注案件及其处理规则域名抢注案件是商标在网络环境中较早产生的纠纷形式。域名注册人将他人的商标抢先向域名注册管理机构注册为域名,进行“网上占地”。对此类案件的处理规则是在积累司法案例经验的基础上出台明确的司法解释而形成的。14在相关司法解释出台前,法院几乎利用了所有可能的法律资源,为判决寻找依据,经历了从适用民法关于无效法律行为规定到适用《商标法》和《反不正当竞争法》的过程。152001年出台的《关于审理设计计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》,对域名抢注案件的处理作出解释。在认定域名抢注行为是否构成侵权或反不正当竞争时,必须满足以下要求:
  (1)原告请求保护的民事权益合法有效;
  (2)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;
  (3)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;
  (4)被告对该域名的注册、使用具有恶意: a.为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;或 b.为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;或
  c.曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;或d.注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;或f.具有其他恶意情形的。被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。16
  从以上司法解释中可见,认定域名注册人责任需要考虑客观和主观要件。在客观要件上,注册、使用与注册商标相同或近似的域名或者注册、使用驰名商标及其模仿、翻译、音译为域名。由于域名具有精确、唯一、排他性,对一个域名的注册使用便意味着其他人无法再注册使用相同域名,抢注域名的实质是对资源占有。但占有资源并不必然指向侵权。对域名这一权益的分配和安排还需要考虑主观要件,即恶意。可以说,恶意是认定域名注册人责任的核心,为便于适用,解释中例举了恶意的情形。在恶意的判断中,为商业目的或牟利是判断恶意的重要标准。
  2、关键词注册人商标侵权的认定如果说大众案情形是从著作权向商标权领域的“战火蔓延”,港益案情形下的竞价广告商标侵权纠纷便是网络商标权纠纷从域名领域向关键词领域的“战势升级”。正如学者在讨论域名纠纷时指出的,随着新一代网络寻址技术的发展,域名会失去其资源定位和身份识别作用,逐渐成为一种技术参数。17关键词系统会“越来越普遍地被作为网上的识别系统,甚至取代域名系统的地位,成为网上最主要的查询和识别系统。”18域名系统和关键词系统的这一关联表明,无论采取何种技术形式,只要网络应用中需要识别定位,商标作为识别、区分不同经营者所提供的商品的标识就必然对网络识别工具提出侵权的质疑。
  另一方面,这也为关键词注册人商标侵权的认定类推适用域名抢注案件处理规则提供了基础。竞价广告关键词注册人的行为与域名注册人的行为在本质上是一样的。如果在客观方面,竞价人注册与相同或近似商标或者驰名商标及其模仿、翻译、音译为关键词,以竞价广告方式宣传自身产品;在主观方面符合相应恶意情节,则认定构成商标侵权似乎问题不大。关键词注册人的行为实际上也是对资源的占有。这一资源是相应商标关键词对应的搜索结果中的排列位次(如百度模式竞价广告结果)或搜索结果页面中的特定栏目中显示链接的机会(如百度右侧链接和谷歌右侧赞助商链接)。由于搜索结果的呈现依赖于用户输入的关键词,因此,关键词成为竞价广告资源占有的关键。类推适用域名抢注纠纷处理规则,并非意味某一关键词当然、绝对地归属于商标权人。只有当关键词注册人具备恶意,为商业目的使用注册驰名商标关键词或者为商业目的注册与注册商标相同或近似的关键词用于宣传相同或类似商品时,方认定其构成侵权。在这种情况下,注册人不恰当地利用商标权人在经营管理中积累而体现在商标中的商誉,为自己牟取商业利益。
  如果确认了这一规则,则对驰名商标,不得将其商标注册为关键词用于商业目的;对于注册商标,不得注册与该商标相同或类似的关键词用于推广相同或类似商品,造成公众混淆。这一处理符合现行《商标法》对造成注册商标混淆和驰名商标淡化的行为加以规制的精神。港益案判决对第三电器厂侵权的认定也支持这一结论。
  3、承担侵权责任的方式在构成商标侵权的情况下,侵权人承担责任的主要方式是停止侵害和赔偿损失。停止侵害的请求权基于商标专用权的排他性产生,要求侵权人停止使用商标作为关键词进行广告宣传。停止侵害的责任承担并不困难,但在要求赔偿损失时,应如何计算商标权人遭受的损失?按商标法的规定,赔偿数额为侵权人因侵权所得利益,或被侵权人因被侵权所受损失,包括为制止侵权行为所支付的合理开支。如果所得利益和所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。19在竞价广告中,很难精确地计量所受损失,对于侵权人使用其商标为关键词进行广告宣传,商标权人的市场份额因此受到多大影响或者驰名商标在多大程度上被淡化,是无法准确测度的。从侵权人所得利益角度入手似更容易,侵权人因参与竞价广告而获得的收益可以从不同时期或者不同广告营销方式等数据的对比中大致估算因侵权行为所得利益,甚至在搜索引擎推广的成功案例中也可以看到竞价广告对企业营业额的大体影响水平。尽管这一数字估算并非精确,也不能排除由于
  经营者自身提高质量、改善经营带来的收益增长,但可以提供参考。在具体个案中需要逐一判断。在无法确定时,上述因素也可以成为法院酌定赔偿数额时的考虑因素。
  (二)搜索引擎的责任:对审查义务的讨论如果关键词注册人因符合上述要件而构成侵权时,搜索引擎责任认定又应如何?
  显然,如上文已经论证的,“避风港”中的处理规则可以适用。在权利人为通知时,及时将侵权人的关键词下线,暂停侵权者涉及侵犯他人商标的关键词中的广告。当然,这里又会涉及注册人和搜索引擎的合同问题。关键词注册人向搜索引擎付费,才能获得竞价广告服务。关键词注册人是否可以要求履行合同义务对抗搜索引擎的处理措施,或者要求搜索引擎赔偿其因处理措施遭受的损失?在经营者参加竞价广告服务时,都必须进行注册,在注册过程中,搜索引擎通常会给出服务合同,对双方的权利义务和争议解决加以约定。在合同中,注册人有保证信息真实合法的义务。20所以,可以依照合同以及《合同法》规定解决,本文在此不作深入。
  但问题是,竞价广告中的搜索引擎毕竟不同于“避风港”原则所适用的单纯提供搜索、链接服务的搜索引擎。在这一关系中,搜索引擎的性质已经有所变化。如大众案判决所言,竞价排名提供“有偿服务”,“要求用户在注册时提交选定的关键词”。一则范围较普通搜索服务大大缩小,二则权利应与义务相统一。相较“避风港”原则,似应课以更高的义务,以更好地保护商标权人利益。但是,这一义务应当提高到何种程度呢?是否如大众案判决所言,要求其审查用户的相关资质及其使用关键词的合法性呢?
  从其性质和能力而言,搜索引擎难以履行这一审查义务。具体来说:首先,搜索引擎不具备审查的技术能力。对注册的关键词加以审查不可能采用人工排查方式,必须借助一定的技术手段。甚至可以说,审查能力完全取决于技术手段。尽管相较普通搜索服务而言,竞价广告中涉及的信息数量大为减少,但是仍然庞大。21而且,这些信息内容还处在不断变化和更新中。而技术手段本身就具有局限,要依赖技术手段实现对信息的完全审查是不可能的,“漏网之鱼”无可避免。
  其次,如果要求搜索引擎进行先前审查,就等于置其于裁判者地位;而作为私主体的搜索引擎并没有进行这种法律判断的权力和能力。判断侵权与否对有经验的律师和法官都是一个十分复杂的问题,遑论业务主要是提供技术服务的搜索引擎。而且,互联网超越国界,不同国家法律侵权违法的标准不同,搜索引擎在履行先前审查义务将无所适从。
  强令搜索引擎承担先前审查义务,承担过苛的责任,不仅会损害产业的发展,而且因履行该义务所增加的运营成本最终会转嫁给消费者,从而使广大网络用户遭受损失。更重要的是,搜索引擎还可能为了避免被追究责任,只为其信赖的用户提供服务,使另外一些经营者被人为地排除在竞价广告之外,无法享受竞价广告的优势。
  所以,从其性质和技术能力来看,都不宜要求搜索引擎必须在提供竞价广告服务时先前对用户的自治和使用关键词的合法性进行审查,才能免于侵权责任。如“避风港”原则,关于侵权与否的判断由权利人行使更为宜恰。搜索引擎的这一责任承担方式也和域名抢注案件中域名注册组织的责任相似。根据我国的域名注册管理规则,域名注册人必须声明和承诺域名不会侵犯他人的合法权益;因持有或使用域名而侵犯他人合法权益的,责任由域名持有人承担。域名注册组织虽然并非绝对免于责任,但是并不负责向工商行政管理部门和商标管理部门查询域名是否与商标或企业名称相冲突,是否侵犯他人合法权益。当事人关于域名的纠纷可以向域名纠纷解决机构投诉。22“避风港”原则要求其在收到通知后处理侵权信息,这里的通知在形式上相当于投诉。但是搜索引擎的性质并非中立的权威裁判者,不可能承担判断侵权、裁决纠纷的职责,而是经由“通知-处理”模式全身而退。

我能说我还比较喜欢洗碗吗


  如果上述关于搜索引擎责任的论述成立,则港益案判决认为谷歌没有监控能力和义务,且及时停止向侵权者提供竞价广告服务,而从免于共同侵权责任,是恰当的。而大众案判决则要求搜索引擎在经营者注册关键词时即加以审查,这一义务似过分严苛。
  三、搜索引擎的直接侵权责任?上文对搜索引擎的侵权责任的讨论主要集中在共同侵权责任中,这一责任以经营者商标侵权为前提;但是,如果经营者虽然注册商标为关键词,但
  该商标并非驰名商标,而且经营者与商标权人不存在市场竞争关系,或者如全脑案所示,经营者的商标使用被认为是合理使用,则按照前述逻辑,此时搜索引擎的责任似无从谈起,因为共同侵权失却了前提。但是否可能跳出共同侵权的窠臼?毕竟,搜索引擎在竞价广告中将商标作为关键词出卖给注册人,注册人为此付费。如果说经营者注册驰名商标及其模仿、音译、翻译或相同或类似商品上的相同或近似商标为关键词,进行自身商品的宣传,是利用商标中蕴含的商誉,搭了该商标权人的“便车”,则搜索引擎同样如此。搜索引擎是否因此构成直接侵权?或者,它有足够理由证明它的“搭便车”属合理正当从而免于侵权责任?
  从现行商标法对商标侵权的界定来看,无法找到认定搜索引擎责任的依据。商标侵权主要包括两种:混淆和淡化。混淆针对于在相同或类似商品上使用相同或近似商标,造成公众混淆;淡化则是指为商业目的使用驰名商标造成商标污损、模糊或淡化。就混淆而言,搜索引擎在竞价广告中使用商标为关键词,并非商标性使用,而且其提供的是信息搜索服务,与商标权人一般不存在同业竞争关系,因而没有造成公众混淆的困扰。对于驰名商标,反淡化固然不要求存在市场竞争关系。但一则搜索引擎将商标作为关键词使用并非用于标识其提供的服务的来源。二则竞价广告涉及各种不同商标,甚至包括商标权人竞争者的商标,如果认定构成这一侵权,则搜索引擎可能同时也对其竞争者构成侵权;而且,竞价广告非但不会淡化商标,而且由于它扩大了商标权人的宣传渠道,更能提升其知名度:事实上,很难确定商标权人在竞价广告中因搜索引擎出卖商标为关键词的行为本身而遭受了损失。因此,很难判定搜索引擎对驰名商标构成淡化。商标权法的这种处理表明,尽管权利人就其商标享有专用权,但商标权有其界限。这一界限昭示着公共领域和商标权人之间复杂的利益平衡。一方面,商标权人得享有其权利,以维护其在经营过程中积累的商誉,收获消费者的信赖。另一方面,社会公众也应当可以在合理范围内使用商标。那么,究竟如何划定这一界限?
  从权利角度出发,将商标权视为权利人基于其经营活动而产生的自然权利,公共利益原则将要求对商标权加以合理限制。“植根于经济生活中的知识产权法,不仅应具备维系社会正义的职能,还应负担起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命。”23在确认商标权人对商标使用的垄断权利时,应当意识到,垄断权利的背书即“特权”。在商标法中,为限制“特权”,设置了独占使用、授权使用、法定许可使用、合理利用等制度,保证对商标这一信息的利用能够实现价值最大化。只有当对商标的使用未经许可且非合理时,才可能进入商标侵权的界限内。
  从商标的性质来看,商标的形式包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等,文字、字母和数字等是主要形式,竞价广告中可以作为关键词的也是这一形式的商标。商标在很大程度上属于语言的一部分,它可能从语言中撷取,也可能创造并丰富语言。语言就其本质上是公共领域的资源,必须为公众使用,不应当也不可能被完全垄断。从这个角度出发,商标权来自法律规定,是法律从公共资源中圈出一块特殊领地给商标权人,其背后的考量是:商标权人在经营过程中不断积累商誉,使商标具备了识别商品来源的功能,从而对经营者、竞争者和消费者都具有特殊意义。商标归属于特定经营者,则其标示的特定商品便指示特定经营者,消费者可以通过商标识别降低搜寻成本,商标权人也有提高质量、改善经营的激励。所以,对特定语言的商标性使用(识别商品来源)才成为商标权人的垄断权利。因此,“在核准经营的商品上使用核准登记的商标”是商标专用权的界限,在商品上使用商标造成商标的识别功能无法发挥才是混淆或淡化的核心。而对它们进行非商标性使用的权利仍应保留于公共领域。从这个意义上说,使用商标本身并不构成侵权,“搭便车”在初始是正当的;只是当法律为了提高效益而将商标权赋予商标权人,对商标的商标性使用才构成侵权,因此“搭便车”行为才越出法律保护的范围。搜索引擎对商标的使用并未涉及对商标的商标性使用,处于公众合理利用的范围之内。
  所以,当关键词注册人不构成商标侵权时,认定搜索引擎在竞价广告中出售商标为关键词的行为构成侵权在现行法框架和理论上没有依据,也不符合商标法的精神。如果认定构成其侵权,则搜索引擎将绝然不能使用商标作为关键词开展竞价广告业务,而只能使用商品通用名称等一般词汇。一方面,这将使搜索引擎失去重要的营利支柱。另一方面,除非完全停止竞价广告服务,否则由于关键词并非搜索引擎提供而是由注册人自主选择,搜索引擎欲免于侵权责任,就必须对用户提交的关键词是否他人商标进行审查,如上文港益案分析中指出的,搜索引擎没有权力也没有能力履行这一义务。对待搜索引擎竞价广告服务,我们宜采取宽容态度。
  四、结论由于搜索引擎竞价广告是互联网发展中的新事物,对这一机制中各方主体的利益配置和责任认定尚未有明确规则,因此本文用类推适用的方法从其他类型的网络商标权纠纷和其他知识产权纠纷的处理规则寻找解决方案,根据关键词注册人的侵权情形,层层递进,逐一分析,得出竞价广告中搜索引擎的责任认定的如下结论:
  在竞价广告中,如果商品经营者注册驰名商标或相同或类似商品的相同或近似商标为关键词,进行自身商品的宣传,则类推适用域名抢注案件的处理规则,该注册人构成商标侵权,应当立即停止侵害,在商标权人有实际损失时,应当赔偿损失。在此前提下,搜索引擎的责任认定可以类推适用著作权领域的“避风港”原则,通过“通知-处理”模式驶入侵权责任的避风港,无需履行事前审查义务。如果在收到通知后,未能及时删除或屏蔽信息,则搜索引擎应当承担共同侵权责任。如果商品经营者参与竞价广告注册商标关键词不构成侵权,则搜索引擎的直接侵权责任认定在现行商标法中没有依据,根据商标法的宗旨和商标的性质也不宜认定搜索引擎出售商标为关键词的行为构成对商标权的侵害。
  *北京大学法学院2005级本科生。
  1 iResearch 艾瑞咨询整理的数据表明,2007年7月美国三大搜索引擎 Google、Yahoo!、 MSN Live 的用户人数均过亿,载 http://media.people.com.cn/GB/40606/6189689.html,2008年12月13日最后访问;CNNIC 的最新统计报告显示,截至2008年6月,搜索引擎在我国大陆网民中使用率是69.2%,使用人数达到1.75亿人,载 http://www.pbdigg.net/sh ow.php?tid=11031,2008年12月13日最后访问。
  2参见“百度竞价排名服务介绍”,载 http://jingjia.baidu.com/service.html,2008年12月15日最后访问。“Google Adwords 服务介绍”,载 http://www.google.com/intl/zh-CN/adshome/index.html,2008年12月15日最后访问。
  3百度、谷歌的数据。2006年竞价排名的市场规模占到了整个搜索营销市场规模的75%左右,是整个搜索引擎市场增长的核心推动力。参见“2007年中国搜索引擎市场年度综合报告”,载 http://www.askci.com/reports/2007-01/2007118131023.html,2008年12月13日最后访问。百度2008年第三季度财报显示,总收入9.191亿元中,在线市场收入为9.182亿元,在总营收中的比重达99.85%。在线收入包括竞价排名、关键词链接、社群营销等,其中最赚钱的产品是竞价排名,收入所占份额超过90%。引自 http://news.dayoo.com/china/200811/27/53868_4775598.htm,2008年12月15日最后访问。
  42008年11月15日、16日,中央电视台对百度竞价广告内幕进行报导后,引起对搜索引擎竞价广告的热烈讨论。关于“百度竞价门”的讨论,可以参见国内各大型网站的专
  题报导,如网易科技“百度竞价排名风波”,载 http://tech.163.com/special/000932E9/baidu2008.html,2008年12月15日最后访问;腾讯网“竞价排名一下,你就知道”,载 http:// view.news.qq.com/zt/2008/bd/index.htm,2008年12月15日最后访问;经济日报“百度竞价排名闯祸”,载 http://www.ce.cn/cysc/tech/zhuanti/jj/.shtml,2008年12月15日最后访问。
  5参见上海市第二中级人民法院民事判决书(2007)沪二民五(知)初字第147号。
  6笔者未能就港益案找到判决书原文,以上判决要旨摘自郭建龙、朱宗文:“谷歌、百度‘商标门’调查:京、沪、穗法院判定不一”,载《21世纪经济报道》2008年7月10日。
  7参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2007)海民初字第7134号。
  8同注5。
  9同注6。
  10同注7。
  11目前对竞价广告中搜索引擎的商标侵权问题进行专门论述的学者主要是华东政法大学知识产权学院的黄武双和西南政法大学知识产权研究中心的邓宏光。其中,前者大致赞同搜索引擎构成间接侵权,并认为大众案的判决推动着我国商标法和商标法理论的进步。
  参见黄武双、李进村:“从售中‘混淆’到‘初始利益混淆’——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定”,载《中华商标》2007年第10期;黄武双:“搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评‘大众搬场’诉‘百度网络’商标侵权案”,载《知识产权》2008年第9期。后者则认为从行业惯例、现行立法和理论等角度观之,对搜索引擎课以商标侵权之责不能成立,大众案判决不当,港益案判决宜恰。参见邓宏光、周园:“搜索引擎商何以侵害商标权——兼论‘谷歌’案和‘百度’案”,载《知识产权》2008年第9期;邓宏光、易健雄:“竞价排名的关键词何以侵害商标权”,载《电子知识产权》2008年第8期。但两位学者都没有就搜索引擎的单独责任加以讨论。
  12典型案件如“上海步升音乐文化传播有限公司诉百度案”、“七大唱片公司诉百度案”、“十一家唱片公司诉雅虎案”等。
  13参见《信息网络传播权保护条例》第14、15、16、17、23、24、13条。
  14较著名的案例如“科龙诉新会永安制衣厂案”、“荷兰英特艾基诉国网公司案”、“国网公司诉天地集团案”等。
  15黄伟峰:“域名问题法律研究的回顾与反思”,载《网络法律评论》第6卷,页176。
  16参见《关于审理设计计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第4条、第5条。
  17参见饶传平:《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,页193。
  18薛虹:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000年版,页447。
  19参见《商标法》第56条。
  20参见“百度竞价排名合同”第5条第3款,第6条第1款、第2款、第4款,第7条,载 http://jingjia.baidu.com/accept.html;“谷歌服务条款”第8.3条、第14、15、16条,载 https://www.google.com/accounts/TOS?loc=CN;以上链接均为2009年2月18日最后访问。
  21如参与百度竞价广告的用户超过20万,数据来自百度竞价排名网页:
  http://jingjia.baidu.com/。我国1979年至2006年核准登记的注册商标的数据来自《中国历年商标注册申请及核准注册商标统计(1979-2006)》,载 http://www.bjinfobank.com/IrisBin/Text.dll?db=TJ&no=399882&cs=266401&str=注册商标。以上网址均为2009年2月18日最后访问。
  22参见《域名管理办法》第29条、《域名纠纷解决办法》。
  23参见吴汉东:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版,页107。
  竞价排名的商标侵权分析
  ——以初始利益混淆理论为视角
  胡洪*
  一、问题提出随着网络技术的不断发展,互联网逐渐成为了平面、电视、广播等传统
  媒体以外的另一重要消息来源。面对网络上纷繁复杂的信息,人们不得不依靠网络搜索引擎这一“网络时代的指南针”来获取和利用对自己有用的信息。
  网络搜索引擎的工作原理大致是:网络搜索引擎服务商利用能够自动收集网页的 Spider 系统(网络蜘蛛)等程序将一定 IP 地址范围内的网站收集回来,采取智能搜索技术,建立索引数据库,用户输入关键词搜索后,由搜索系统程序从网页索引数据库中找到符合该关键词的所有相关网页。搜索对象和搜索结果的排列并非随机产生,而是经过智能程序分析后设置的,这些智能程序均由搜索引擎服务商的程序员根据市场需求开发。1竞价排名就是时下搜索引擎服务商最常用的一种智能排序程序。2000年,美国搜索引擎 overture 首次采用竞价排名方式为企业进行广告宣传,这是一种按效果付费的网络推广方式,其具体做法是,竞价企业在购买搜索引擎服

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