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【期刊名称】 《清华法学》
行政协议诉讼:现状与展望
【作者】 陈无风【作者单位】 浙江财经大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政协议;性质;效力;判决种类
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 94
【摘要】

本文通过对347个行政合同相关案例的梳理发现,实务中目的论、合同主体之间的关系、有无优益权成为广泛使用的行政协议判断标准,但在个别案件中,判断方法略显简单。修法后,可直接采用主体说作为划分行政合同与民事合同的标准。就效力部分而言,实务中对行政合同效力的判断模式并未超越民事合同效力判断的框架,只是在细部体现出行政行为合法性审查的影子,未来应发展出更精细化的效力判断理论以应对实务需求。就判决类型而言,修法后除了新法中明确针对行政协议的几个判决种类,仍然可以沿用确认判决、撤销判决或履行职责判决等判决种类。

【全文】法宝引证码CLI.A.1207943    
  目次
  一、名词之争的意蕴
  二、行政协议纠纷审查的受案范围
  三、行政合同效力判断
  四、判决方式
  五、结语
  《行政诉讼法》于1990年10月1日施行后,时隔24年修订。《行政诉讼法》升级版以61条修订条文将原75个法条扩充为101条,其中不乏调解、立案与收案登记、判决类型、跨行政区域审理等较大的变化。新法2015年5月1日正式实施后会对审判实践带来何种变化还有待进一步观察。本文针对修法中新增的行政协议条款,对未来的行政协议诉讼格局及审判中可能会碰到的问题等做一预判和展望。
  本次修法与行政协议有关的部分如下:第12条受案范围规定中增加了一项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。在判决部分,增加了第78条:“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法,但未依法给予补偿的,人民法院判决给予补偿。”上述规定显然为特定条件下行政合同纠纷纳入行政诉讼受案范围提供了直接依据,也解决了以往判决类型不适应合同纠纷审判的问题,但在法律适用过程中,仍需仔细考量下述问题。特别说明的是,本文中案例皆出自“北大法宝司法案例数据库”,范围为关键词含“行政合同”的所有案件,截止日期为2014年11月22日。
  一、名词之争的意蕴
  本次修法采用“协议”概念,而非一直以来学界或审判实务中惯用的行政合同或行政契约,颇值得注意。经在中国期刊网中搜索,截至2014年11月22日,以“行政合同”为题名、关键词的文章有420篇,而以“行政协议”为题名、关键词的文章为57篇。经在“北大法宝司法案例数据库”中搜索,以“行政合同”为题目、关键词,搜索出的行政案件为44件,以“行政协议”为题名、关键词的行政案件仅有1件。[1]在法律法规部分,以“行政合同”为关键词,搜得行政法规为2篇、部门规章为14篇、地方性法规为431篇、地方政府规章为12篇、地方规范性文件为414篇。而以“行政协议”为关键词,只搜得4篇处理涉外关系的部门规章使用了行政协议。因此“行政合同”在已有的语境中使用频率远超过“行政协议”。既有的立法文件、司法案例也已广泛地使用“行政合同”一词。本次修法径自采用“行政协议”一语,似与当下的用语习惯较为脱节。笔者揣测,改采“行政协议”是由于学界,尤其是民法学界对“行政合同”尚未达成一致认识,因而换了称呼,以希冀凝聚共识、减少纠纷。但下一步,必须要通过司法文件处理行政协议和既有的立法文件中所称的行政合同关系。此外,还需注意到,“行政协议”在一些场合被用于指代行政主体间意思表示一致所达成的约定。有学者认为,“从实践来看,区域行政协议是指那些有关政府及行政主管部门为了顺应区域发展的趋势,在不同行政区域间协调行政目标、裁撤制度藩篱、缓解权力冲突等方面协商一致而签订的一系列合意性书面文件的总称。”[2]上述这类行政协议是否能纳入行政诉讼的受案范围,需要进一步澄清。从文义解释的角度讲,纳入受案范围中的行政协议类型并未列举穷尽,因而不能直接认为行政主体间的协议不能纳入行政诉讼受案范围。但《行政诉讼法》立法的目的,主要是处理行政机关和相对人之间的关系,即保护公民、法人和其他组织的合法权益,而行政机关之间的纠纷解决在一定程度上超越了行政诉讼制度设计的初始目的和框架,因而很难将其纳入。特别指出,下文中“行政合同”与“行政协议”作为同义使用。
  二、行政协议纠纷审查的受案范围
  (一)实践生成的判断标准我反正不洗碗,我可以做饭
  哪些协议属于受案范围,这是新法适用中无可回避的问题。这涉及行政合同的判断标准。学者在历时长久的讨论中,借鉴各国行政合同理论和立法,总结出多种区分标准,包括契约标的说、目的说、主体说等。标的说视契约所设定的法律效果,或当事人用以与该契约相结合之法律效果,以决定合同的性质。如何判断契约所设定的法律效果,又有如下六种情形:①法律明文授权行政机关缔结行政契约或者公法法规对于契约内容予以详细规范。②契约内容作为实施公法法规之手段,用以取代公权力行为,尤其代替行政处分。③以公法行为作为契约义务内容,尤其是约定之内容系行政机关负有作出行政处分或其他公权力措施之义务。④契约所定之义务仅能由行政机关为之。⑤契约当事人公法上的权利或义务,经由契约予以形成。⑥约定事项中列有显然偏袒行政机关或使其取得较人民一方优势之地位。[3]尽管上列标准已十分详细,但在实务中仍会出现争议,例如还需进一步判断何为公法契约,什么属于公法行为,因而还有其他学说,如目的说看合同的目的是否属于完成行政机关的行政职能,主体说看合同订立主体中是否包含行政主体等。
  在文章写作过程中,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称新的司法解释)于2015年4月22日公布。从该解释起草过程可以看出,为配合新《行政诉讼法》的实施,新的司法解释一度试图对“行政协议”的不完全列举做进一步具体化。但最终版本仍是令人失望的。新的司法解释仅将“土地房屋征收补偿协议”扩充为“土地、房屋等征收征用补偿协议”,并未就可受理的协议类型做更多的列举。因而,如何明晰“等协议”中的“等”字,仍须返回行政合同理论与正在开展的协议审查实践求解。
  纵观司法实践,可以发现对是否属于行政合同的判断标准也是综合性的。[4]搜索北大法宝判决书中出现过“行政合同”字段的所有案例,找到刑事案件3个、民事案件151个、行政案件为193个。表1列出不同类型合同中,法院认为属于行政合同所用的理由。
  表1:司法判决中行政合同的肯定性判定标准

┌──────┬───────────────────────────────────────────┐
  │合同种类  │合同性质判断依据                                   │
  ├──────┼───────────────────────────────────────────┤
  │国有土地使用│国土部门履行盘活国有存量土地资产、优化土地资源配置、合理利用土地法定职权的      │
  │权收储合同 │方式。[5]                                       │
  ├──────┼───────────────────────────────────────────┤
  │动拆迁工作责│行政主体之间,或行政主体与相对人之间,为实现行政管理的某些目标,而依法签订的     │
  │任承包书  │协议。[6]                                       │
  ├──────┼───────────────────────────────────────────┤
  │房屋拆迁补偿│合同的目的是基于社会公共利益;合同的发生是行政主体的单方意思表示,不符合民事法律   │
  │协议书   │行为平等主体之间意思自治原则;合同的标的是行政征收目标;合同的履行是以国家财政资   │
  │      │金为给付,且以国家行政强制力为保障,不存在缔约自由情形。[7]              │
  └──────┴───────────────────────────────────────────┘


┌──────┬────────────────────────────────────────┐
  │合同种类  │合同性质判断依据                                │
  ├──────┼────────────────────────────────────────┤
  │征地合同  │合同一方是政府,一方是农村集体经济组织,双方不是平等的民事主体;合同的内容不是平│
  │      │等协商的结果,而是政府单方的具体行政行为;[8]                  │
  │      │行政合同与民事合同最根本的区别在于:行政主体签订的行政合同的目的是在于实施国家行│
  │      │政管理目标,合同内容是属于涉及国家和社会的公共事务等社会公益性内容,而民事合同则│
  │      │没有这方面的功能和内容。[9]                           │
  ├──────┼────────────────────────────────────────┤
  │企业经营权整│行政合同具有如下法律特征:第一,行政合同的当事人必有一方是行政主体,享有行政权 │
  │体出让合同 │力;第二,行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理职能,维护公共利益,而不是│
  │      │为了自身的利益;第三,行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权;第四,行政合同双│
  │      │方当事人因为履行合同发生的争议,受行政法调整,通过行政救济的方式予以解决。[10] │
  ├──────┼────────────────────────────────────────┤
  │国有土地使用│原告镇平县文涛摩托有限公司与被告镇平县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》│
  │权出让合同 │合法有效。国有土地使用权出让合同属行政合同,双方之间确立的是行政管理法律    │
  │      │关系。[11]                                   │
  ├──────┼────────────────────────────────────────┤
  │科研合同  │由于该合同的签订必须以通过行政审批的前提,且合同所涉及的基金全部来源于国家财政专│
  │      │项基金,因此该合同并非平等民事主体之间签订的民事合同,具有行政合同性质。[12]  │
  ├──────┼────────────────────────────────────────┤
  │采砂权拍卖 │被告于都县水务局为规范河道采砂秩序,以拍卖的形式,将指定河段的采砂权授予竞价成交│
  │合同    │的行政相对人。原、被告之间签订的《于都县河道采砂权拍卖转让合同》以被告履行行政 │
  │      │管理职责为主要义务,双方当事人不是平等的民事主体,该合同属行政合同。[13]    │
  ├──────┼────────────────────────────────────────┤
  │招商引资合同│该优惠政策是市政府单方制定的,未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商,也│
  │      │未征得振富公司同意,市政府做出的单方意思表示,没有振富公司的意思配合。因此,市政│
  │      │府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。[14]        │
  ├──────┼────────────────────────────────────────┤
  │行政保险合同│行政保险合同是出于公共利益由用人单位根据单位职工的工资比例为其投保在职工出现工伤│
  │      │时由医疗保险局承保的行政合同。[15]                       │
  └──────┴────────────────────────────────────────┘

  表2列出不同类型合同中,法院认为属于民事合同所用的理由。
  表2:司法判决中行政合同的否定性判定标准

┌──────┬──────────────────────────────────────────┐
  │合同种类  │合同性质判断依据                                  │
  ├──────┼──────────────────────────────────────────┤
  │安置房买卖 │被上诉人虽然为国家机关,在灾后重建过程中承担具体的组织实施工作,但其在灾后安置房  │
  │合同    │买卖合同中的身份是一般民事主体,享有的是民事权利,承担的也是民事责任,该购房合   │
  │      │同,为双方自愿签订,不具有行政强制性。[16]                     │
  ├──────┼──────────────────────────────────────────┤
  │征用集体所有│是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[17]           │
  │土地房屋拆迁│                                          │
  │补偿安里协议│                                          │
  ├──────┼──────────────────────────────────────────┤
  │国有土地出让│本案被上诉人通过挂牌方式出让本案所涉土地,上诉人竞得并与被上诉人签订国有建设用地  │
  │合同    │使用权出让合同,在此过程中双方是平等主体的民事关系,并不存在行政机关和行政管理对  │
  │      │象的行政管理关系。[18]                               │
  ├──────┼──────────────────────────────────────────┤
  │特许经营合同│对颁发许可证的行为同经营权转让行为应区分看待。兴平市政府采取招商、招标并签订合同  │
  │      │书的方式将兴平市的天然气经营权转让给玉祥公司,双方签订的合同书在签订过程、签订主  │
  │      │体、当事人权利义务、违约责任、争议解决等方面均具有显著的民事行为特征。原审认定   │
  │      │《合作开发天然气合同书》是民事合同并无不当。[19]                  │
  │      │《管道燃气特许经营协议》,均系协议双方的意思自治,不具有单方性和强制性,因此,两  │
  │      │协议的签订均非具体的行政行为,而是民事行为。[20]                  │
  ├──────┼──────────────────────────────────────────┤
  │项目投资协 │被上诉人石河子市政府虽然是行政机关,但上诉人不是被上诉人石河子市政府的管理相对人,双│
  │议书    │方的法律地位是平等的;从合同内容看,是上诉人投资,被上诉人提供优惠政策,互惠互利, │
  │      │共谋发展,合同中双方的权利义务是自愿协商确定的,不具有公益性。从合同的履行、变更  │
  │      │或解除方面看,被上诉人亦没有根据国家行政管理的需要单方面变更或解除合同的权利。[21] │
  ├──────┼──────────────────────────────────────────┤
  │养殖承包合同│承包合同并不是基于东营市水利局和李华之间管理与被管理的关系而订立,而是合同双方在  │
  │      │平等互利的基础上签订的,其性质应为民事合同。[22]                  │
  └──────┴──────────────────────────────────────────┘


┌────┬──────────────────────────────────────────┐
  │合同种类│合同性质判断依据                                  │
  ├────┼──────────────────────────────────────────┤
  │退耕还林│因为行政合同有两个重要的特征,一是在双方当事人的地位上,一般多为管理与被管理的关系,│
  │合同  │而民事合同则为平等主体之间的关系。该合同属于国家以民事主体的身份与其他主体从事的交易│
  │    │行为。二是行政合同在双方当事人的权利上,行政机关享有优先权,即单方面变更或解除合同等│
  │    │权利,从该合同的内容看,上诉人并不享有此权利。[23]                 │
  ├────┼──────────────────────────────────────────┤
  │公屋租赁│从本案所涉城镇公有房屋租赁合同来看,既没有实施国家行政管理的目标,又无涉及国家和社会│
  │合同  │公共事务的内容,是合同当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而且本案租赁房屋│
  │    │承租人用于经营,并不是依照国家福利政策租赁的公有住房。因此本案所涉城镇公有房屋租赁合│
  │    │同是一般的民事合同,而不是行政合同。[24]                      │
  ├────┼──────────────────────────────────────────┤
  │采矿权出│被告虽具有行政管理职能,但在出让该矿采矿权过程中与原告李欣芳处于平等的主体地位,双方│
  │让协议 │之间不是管理与被管理关系,而是平等主体之间的财产法律关系,应受民事法律调整。[25]  │
  ├────┼──────────────────────────────────────────┤
  │教育培训│社保所虽非为了自身利益,与育欣学校在培训农村剩余劳动力上产生合同关系,但其在培训事项│
  │合同  │上,对育欣学校并没有直接的、相对的行政管理职能,对育欣学校也不享有明确的行政优   │
  │    │益权。[26]                                     │
  ├────┼──────────────────────────────────────────┤
  │地质勘查│订立承包合同的过程中,除相关规范性文件明确规定的内容以外,均以当事人真实意思表示确立│
  │承包合同│相关协议条款,并未受到其他外部强制或者干扰。且合同当事人双方不存在行政隶属关系,而是│
  │    │各自独立平等的民事主体。签订合同的目的是为了通过建立民事法律关系约束双方当事人的行 │
  │    │为,确保在合理使用基金的前提下勘查白银金属矿。[27]                 │
  ├────┼──────────────────────────────────────────┤
  │交通合作│交通局、运管所与平安公司签订《合作协议》的目的并不是为了履行其行政管理职能,而是以 │
  │协议  │平等的民事主体身份参与“合作”,享受收取管理费的权利,并以其用自身的行政管理职权保障│
  │    │平安公司的正常营运为义务,该《合作协议》的成立并不是基于管理与被管理的关系,双方在 │
  │    │合同中的法律地位完全平等,所以该份《合作协议》不属于行政合同,而属于民事合同。[28] │
  └────┴──────────────────────────────────────────┘

  由以上梳理可见,集体土地征收合同、国有土地使用权收储合同、国有土地使用权出让合同、动拆迁工作责任承包合同、房屋拆迁补偿协议、企业经营权整体出让合同、科研合同、采砂权拍卖合同、供水工程合同、招商引资合同、生育保险合同、医疗保险合同、工伤保险合同[29]等都被确认为行政合同,其主要理由包括:①合同目的为行使职权或完成行政管理目标,这在有些案件中也被表述为合同是出于公益目的而签订的。②合同的达成是行政机关单方意思表示的结果,合同另一方主体没有讨价还价的余地,不存在缔约自由。③合同内容中存在单方优益权。④合同义务表现为一方主体履行行政管理职责。⑤在个别案件中提出,合同以行政审批为前提,且以国家资金为政府方的给付来源。
  与此同时,征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议、国有土地使用权出让合同、特许经营合同、项目投资协议书、养殖承包合同、退耕还林合同、合作经营合同、交通合作协议、安置房买卖合同、公屋租赁合同、采矿权出让协议、投资开发协议、教育培训合同、地质勘查承包合同在实践中被确认为民事合同。其主要理由包括:①双方当事人地位平等,以民事法律行为主体身份签订合同。②合同签订系出于自愿,非因行政主体单方强制行为造成。③合同中没有体现行政优益权。④合同约定的行为具有显著的民事行为特征,如投资、有偿出让、普通租赁等。
  因而不管是由民庭审查,还是行政庭审查,司法实务中对行政合同与民事合同的判断标准,都遵循以合同内容来判断合同性质的思考方式。有无行政优益权,合同中约定的权利义务属于典型的行政行为还是民事行为是二者共同考量的因素。目的论、合同主体之间的关系成为广泛使用的判断标准。而理论上所说的标的论或所欲设定的法律关系说,大约因为较复杂,难以判断,因而在司法实践中适用很少。法官更愿意运用直截了当的、清晰易辨的方式来甄别合同性质。
  国有土地使用权出让合同、拆迁补偿合同、特许经营合同、招商引资合同等合同的性质在不同的案件中呈现出不同的判断结果,肯定性判断中多强调其行政目的,而否定性判断中多主张其主体间地位平等,除此以外,更深层原因在于各方对行政合同的意思表示自由理解不一。就多数在行政机关和相对人之间签订的合同而言,行政合同说认为这类合同没有相对人自由意思的表达,往往都是由行政机关占主导地位,合同另一方主体没有多少协商的余地。而民事合同说则强调,合同的签订系出于自愿,尽管在条款约定过程中,双方可能存在地位悬殊,但最终,合同签订是自由意思表示的体现。正是由于上述差异存在,判断结果才不一。实际上,由于行政合同本身就兼具行政法律关系的特征和合同的形式,因而出现混

  ······

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