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【期刊名称】 《北方法学》
风险预防原则理论与实践反思
【副标题】 兼论风险预防原则的核心问题
【英文标题】 A Reflection upon the Precautionary Principle in Theory and Practice
【英文副标题】 concurrently on the core issue of the Precautionary Principle
【作者】 陈海嵩【作者单位】 浙江林学院环境法治与社会发展研究中心
【分类】 国际环境保护法
【中文关键词】 风险预防原则;理论争议;法律效力;风险社会
【英文关键词】 the precautionary principle;controversy over theory;risk society
【文章编码】 1673-8330(2010)03-0011-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 11
【摘要】

尽管风险预防原则已经获得了广泛的认可,但其在理论和实践两个层面都具有较大的争议性。欲破解风险预防原则的内在困境,应在明晰存在的真正问题的基础上作出解释并提出可能的解决之道,避免仅仅依据法律文本进行“空对空”的分析。风险预防原则存在的真正问题是其法律效力问题,这就要求我们放宽研究的视野,从法律实效和社会实证入手,探究风险预防原则如何在社会中发挥效果。

【英文摘要】

Though generally accepted,the precautionary principle has aroused much controversy both intheory and practice. Its internal predicament can only be solved by clarifying and interpreting the core issuerather than mere analysis of legal texts. Since the core issue lies in the legal effect,the legal effect and socialpositive analysis is suggested to explore the social effectiveness of the precautionary principle.

【全文】法宝引证码CLI.A.1146978    
  一、问题的提出
  随着现代社会日益成为一个“风险社会(Risk Society) ”,人们对环境问题及其伴生物—环境风险越来越关注。但与此同时,科学在面对不断出现的新的环境问题时,常常无法给出确定的结论,这突出表现在臭氧层空洞、全球变暖、生物多样性减少、转基因作物等领域。正是在这种背景下,因应具有科学不确定性环境问题的需要,风险预防原则(Precautionary Principle)应运而生,主张即使在科学不确定性的情况下,也应采取措施预防可能的风险。一般认为,风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国,即“Vorsorgeprinzp”,并在1984年北海公约第一次部长级会议上被正式引入国际条约中。此后,风险预防原则得以迅速发展,成为环境立法与实践中的热门词汇,并逐渐由区域海洋环境保护领域发展到环境保护的一般性领域,国际环境保护中则更是如此,以至于有学者认为,“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则”。[1]
  但是,表面的繁荣不能掩盖风险预防原则存在的问题。实际上,风险预防原则从产生之日起,就一直受到多方面的批评。同时还必须看到,尽管表面上对风险预防原则有着近乎一致的认可,但一涉及到实际运用,各方的立场和做法往往是大相径庭甚至是截然对立的。从著名的牛肉一荷尔蒙案到转基因作物的国际贸易谈判,莫不如此。再者,即使是同一主体,在不同的案件中对待风险预防原则的态度也会出现极大的反差。[2]这说明,风险预防原则是一个具有较大争议性的话题。当然,我们可以将上述问题的出现归结为各方现实利益的不同,并指责其中一方只顾自身私利而阻挠风险预防原则的实现。这种泛道德化的做法尽管非常易于理解,也可以对现实世界作出非此即彼的划分,[3]但如此做的后果是使风险预防原则在政治现实和道德理想两极之间来回摇摆,不仅难以对现实有所改进,更使得真正的法律问题难以彰显。从国内外的研究现状看,对风险预防原则的探讨更多的是从预防的必要性入手,以文献为基础,论证风险预防原则的定义、内涵、是否生效、是否为国际习惯法原则、其法律性质为何、能否援引以裁判案件等等,皆加深了我们对风险预防原则之了解,但少有在法理层面上提出基础性理论问题的,因为这方面有待进一步深入挖掘。概言之,明晰真正的问题所在,作出解释并提出可能的解决之道,避免只以文本作“空对空”的分析,对风险预防原则的研究而言尤为必要。笔者即从理论与实践两个层面对风险预防原则的内在争议性进行分析,以期明晰风险预防原则的核心问题所在,为更加深入的研究奠定基础。
  二、风险预防原则的理论争议
  (一)对风险预防原则的批评与辩护
  风险预防原则一经提出,就受到了多方面的批评。具体而言,对风险预防原则的批评主要有如下两个方面:
  第一,风险预防原则不确定,内容非常模糊。已经有许多学者指出,风险预防原则的表述版本众多,措词也多含糊不清。有学者认为,关于风险预防原则的定义有20种或者更多,而各种表述之间并不相互兼容;[4]有学者总结了各种国内和国际法律文件,指出风险预防原则至少有19种不同的定义。[5]Chris-topher D. Stone教授则认为,没有也不可能有单一的风险预防原则以符合所有的需要,在面对风险和不确定性时,应该发展的是适合具体领域的规范和程序。[6]
  第二,风险预防原则的后果不可欲。这方面的批评主要从两个方面展开:一方面,在风险问题上没有免费午餐,减少任何特定风险的努力都会带来新的风险。[7]这方面的例子很多,如要求证明核电站是绝对安全的阻止了核电站取代火力发电厂,而火力发电厂是引起全球变暖和酸雨问题的重要因素之一;又如,DDT在全球的禁用造成了某些第三世界国家痢疾的再次蔓延。[8]另一方面,技术带来的风险往往与其带来的收益并存,从根本上讲,这其实是该技术得以存在的原因。“从杀虫剂到疫苗到核电站,高技术具有环境危险性不是因为它经常转向反对我们,而恰恰是人类一般要求它这样做”。[9]而风险预防原则仅考虑了潜在成本,却忽视了潜在收益,[10]因此其运用会阻碍技术潜在收益的实现,这不仅防碍了人类福利的增加,也不能保证环境与人类健康的安全性,《卡塔赫纳生物安全议定书》即为一例。[11]又如,有学者指出,风险预防原则的鲁莽运用实际上是增加而不是减少了与食品相关的风险。[12]因此,风险预防原则并不能使我们变得更安全。
  孙斯坦(Cass R. Sunstein)教授则对风险预防原则提出了更为理论化的批评。他指出,在现实世界的争论中,不采取规制措施会同风险预防原则相冲突,因为我们会受到可能发生的风险的影响。但是采取规制措施本身也可能带来新的风险,这同样会和风险预防原则相冲突。因此,风险预防原则在逻辑上是令人困惑的,它禁止了所有能够设想的可能方案,包括不行动本身。仅仅当我们自己很盲目,并且只看到相关损害的一部分时,风险预防原则才能提供指导。[13]
  针对上述批评,风险预防原则的支持者们针锋相对地提出了反驳意见:不接我们电话 也不给拒接原因
  首先,风险预防原则内容的模糊并不意味着无意义。有学者指出,风险预防原则并不比其他国内法和国际法原则更为模糊。国际法上关于征收所涉及到的“公共利益”界定问题、国内法上的“诚信”、“理性人”、“正当程序”等概念,同样缺乏明确的定义,但法院仍经常通过解释来加以适用。同样,尽管风险预防原则需要进一步界定,不能因为其内容具有模糊性而否定其意义。[14]有学者认为,风险预防原则的核心理念其实是存在的,即在面临环境损害的威胁时,即使关于威胁的信息及其可能的效果未确定,仍应采取预防行动。[15]
  其次,针对风险预防措施可能带来的新风险问题,支持者认为对所有的风险进行一个全盘的考虑即可解决。这实际上是主张进行成本一效益分析,也使得风险预防原则和传统的风险评估(Risk Assess-ment)和风险管理(Risk Management)联系在一起。有学者指出,风险预防原则之字面含义就意味着应用该原则时,至少应保证一个行为结果是风险中性(risk neutral)的,即不增加对环境和公众健康的风险,因此,“为确保一个政策是真正预防性的—即减少净风险或风险中性—应该比较采用此政策带来的风险与不采用此政策存在的风险(或延期执行此政策造成的风险)。这种比较不可避免地强迫我们进行风险一风险分析。因此,尽管人们认为风险分析与风险预防原则不同或二者不能同时共存,但风险预防原则合乎逻辑的结果是风险评估”。[16]在该基础上,有学者提出,一项依据风险预防原则而采取的措施,不但要有制定的必要性,同时需要具有经济成本上的合理性,并且要使风险预防措施与风险管理之间具有适当的联系,即符合所谓“比例原则(principle of proportionality) ”[17]在欧盟2000年颁布的《关于风险预防原则的公报》中,也提出在援引风险预防原则时,不能偏离下列风险管理的一般原则:相称性、非歧视、一致性、审查行动或者不行动的收益和代价、考察科学发展。[18]
  一般认为,风险预防原则和成本一效益分析的结合在一些法律文件上已得到体现,如1992年《里约环境与发展宣言》原则15:“为了保护环境,各国应按照本国的能力广泛适用风险预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”有学者则在成本一效益分析的基础上,主张根据适用风险预防原则的标准或者说“阙值”的不同,将风险预防原则分为强的、弱的两种。在风险远大于收益的情况下,应适用强的风险预防原则;在风险与收益并存,特别是收益大于风险的情况下,应适用较弱的风险预防原则。[19]
  (二)对风险预防原则理论争议的反思
  上述关于风险预防原则的理论争论不可谓不激烈,但笔者认为,尽管他们的争论对风险预防原则认识的加深起到了重要作用,但争论双方都忽视了一些前提性的问题,使得讨论陷入困境。
  1.风险预防原则本身是否明确不是核心的法律问题
  20世纪以来,随着利益法学、批判法学、现实主义法学一次又一次的冲击,由概念法学树立的法的确定性神话已然消解。如现实主义法学指出,法律具有“规则的不确定性”和“认定事实的不确定性”,法在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的,[20]人们也逐渐认识到法律是不确定性和确定性的混合体。从根本上讲,这反映了追求绝对确定性的近代知识论在现代社会中的转型:从古希腊开始,思想家就通过预设事物背后有不变的本质实在,并建构一种逻辑论证的推理方式获取这种本质实在,来达到获取确定性知识的目的,并为近代自然科学奠定了理性的方法论基础。而近代自然科学知识作为人类追求确定性知识的典范,所带来的一个直接后果就是人文社会知识的科学化。但是,知识论中知识的自身发展已表明追求知识绝对确定性的不可能,如何来分析和看待知识的“不确定性”问题,已构成了当代知识论的真正问题。[21]
  显然,在法律不确定性和确定性并存的情况下,无论风险预防原则本身是否明确,都无法构成强有力的赞成或反对理由。另外,根据现有的资料,尽管不可能对风险预防原则下一个准确的定义,但确可以总结出其核心思想:(1)环境风险的危害被怀疑达到了一定程度;(2)风险预防原则的目的是处理科学不确定问题的;(3)不确定性不能成为拒绝行动或延迟行动的理由,法律上的不行动至少是不正当的。[22]因此,争论风险预防原则是否确定,实际上是由论者自己对确定性的定义或者说“前见”所决定的,倘若忽视了这一点,论战就难免成为“自说自话”。
  2.成本一效益分析何以可能
  风险预防原则的前提是科学不确定性,即科学知识对某一环境问题的危害和因果关系等并没有足够的了解。这正是风险预防原则和损害预防原则(Preventive Principle)的根本区别所在。但问题在于:在科学知识欠缺的情况下,如何准确计算特定行动的成本和收益。有学者指出,《里约环境与发展宣言》原则15的陈述是自相矛盾的,因为没有科学信息就不可能决定成本与效益。[23]
  风险预防原则的支持者们提出这只是个技术问题,依靠相对成熟的风险评估方法就可解决。但实际上风险评估是具有很大局限性的。风险评估试图通过对各种因素的量化分析得出一个“可接受风险( acceptable risk) ”,将公众的安全与健康问题简化为数字的计算问题,和“成本一效益分析(cost-bene-fit analysis)”具有契合性。但将各种价值,如生命、痛苦或生物多样性都简化为以金钱来标识的数值,即使这种分析在理论上有一些用处,但对相关争议的过分简化,使其易遭到误导甚至是滥用。[24]换言之,风险评估必然面对着如何将生命价值和经济价值相互通约的难题。
  另外,风险评估的客观性亦大有可疑。目前的风险评估方法基于不下50种暴露于危险物质下的假设、剂量(一)反应模式、以及从动物到人类的推论等,所有这些都含有主观和武断的因素。因此,使用不同定量分析方法的结果会差异很大。[25]以对饮用水中所含砷的健康效应分析为例,其剂量一反应模型有多种可能性,如超线性(凸曲线)假设、线性(直线)假设、次线性(凹曲线)假设、阙值、U形曲线假设,这为接触砷后的健康后果给出了许多发散的可能性,而究竟哪一个模型才是最恰当的,存在着激烈的争论。采取哪种假设其实是公共政策选择,而不是技术选择。[26]有学者甚至提出,由于风险评估中充斥着大量的推论、假设和自由裁量,其得出的数据是毫无意义的。[27]
  对此,即使主张风险评估具有合理化政府决策功能的学者也承认,由于现实世界中的不确定性、不完全的信息、科学家之间对有效信息的解释和推论上存在的分歧,风险评估者必然要作出许多假设和估计,例如在保守派、风险偏好派和中性假设派之间进行选择,而这种选择显然是一个政策问题。[28]由此可见,风险评估必

  ······

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