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【期刊名称】 《知识产权》
方法发明专利侵权诉讼举证责任分配探析
【作者】 张丽霞【作者单位】 南开大学法学院
【分类】 专利法
【中文关键词】 方法发明专利侵权诉讼;举证责任分配;举证责任倒置
【英文关键词】 tort lawsuit of process patent; distribution of the burden of proof; inversion of burden of proof
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 66
【摘要】

方法发明专利侵权诉讼中侵权行为的特殊性,对科学合理地分配举证责任提出了挑战。以平等保护当事人诉讼权利,适应国际知识产权司法保护发展趋势,提高知识产权司法保护水平为目标,我国相关立法规定应当关注举证责任分配规则对化解方法发明专利侵权诉讼举证困难的特殊作用,明确适用举证责任倒置的程序规范,配合适用证据保全、推定规则等,探索减轻诉讼证明压力,保证司法公正提高诉讼效率的有效途径。

【英文摘要】

It is hard to distribute the burden of proof in tort lawsuit of process patent scientifically for the specialty of this kind of patent infringement. In order to adapt the trend of international legal practice of intellectual property and improve the protection of intellectual property, the patent related regulations should pay more attention to the distribution of the burden of proof in tort lawsuit of process patent. Therefore, the inversion of burden of proof system,the evidence preservation system and the presumption rules should be merged together to improve judicial efficiency and justice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187689    
举证之所在,败诉之所在。我国对于方法发明专利侵权诉讼举证责任分配已有立法规定,但对其适用条件、程序规则等问题在理论与实践中仍存在争议。从平等保护当事人诉权的角度出发,结合方法发明专利侵权诉讼的特点,探索适应国际知识产权司法保护趋势,符合我国国情的举证责任分配规则十分必要。
  一、举证责任倒置只限于“新产品制造方法发明专利”侵权诉讼
  我国对方法发明专利侵权案件的举证责任分配历经变化,既是顺应世界立法趋势的举措,也不乏应对方法发明专利侵权诉讼举证困难的考量。克服举证困难的途径并非只有举证责任倒置,但其确为最严厉的措施。举证责任倒置是在信息不对称的当事人之间平衡其攻击防御能力,减轻弱势方举证责任,求得公正裁判结果的手段。倒置举证责任必须有明确的法律依据,严格限定其适用范围是各国共同的做法,对于已有倒置规定不容司法实践作出调整和修正,法官不能对其自由裁量任意施行。依照我国现行法律规定,方法发明专利侵权诉讼中适用举证责任倒置的案件类型,仅限于涉及新产品制造方法的发明专利侵权纠纷。任何扩大或缩小案件范围的做法都是不合法的。适用该规定,应当注意以下几个问题。
  (一)案件性质严格限定为“新产品制造方法发明专利侵权诉讼”
  与新产品制造方法发明专利侵权诉讼相近,但排除适用举证责任倒置案件的范围是:非发明专利侵权,非方法发明专利侵权,非制造方法发明专利侵权,非新产品制造方法发明专利侵权案件。这些案件皆须适用“谁主张,谁举证”规则。例如,在刘保昌与安徽省东泰纺织有限公司侵犯专利权纠纷案中,最高人民法院再审认为,涉案专利是一种“自动换梭织机适用有梭织机用木梭换梭调整方法”,不涉及产品制造,[1]不属于新产品制造方法专利适用举证责任倒置的例外情形。同样,在“西安宏源视讯设备有限责任公司诉北京华视中集数字系统科技有限公司侵犯发明专利权纠纷案”中,由于“宏源公司混淆了新技术与新产品的概念,且涉案专利涉及的‘虚拟演播室系统’本身是一种计算机操作系统与硬件设备的结合,并不是新产品,涉案专利方法也不是一种制造产品的方法,而是一种操作方法,所以法院并未支持宏源公司关于新产品以及华视公司负有举证责任的上诉主张。”[2]
  (二)倒置举证责任的证明对象限于侵权行为要件事实
  举证责任倒置限制在普遍存在证明困难的个别要件事实上,是平等保护当事人程序利益,最大限度发现客观真实的要求。举证责任倒置在这里仅仅表现为将原告主张的被告有侵权行为的证明任务由法律事先分配给了被告,由其证明该行为的不存在,即被告要证明自己所使用的方法与原告的专利方法存在不同。与2000年修改前专利法规定的“应当提供其产品制造方法的证明”相比较,这一要求更有利于被告维护商业秘密等合法权益。
  专利侵权判定适用“全面覆盖”原则,“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。”[3]因此,即使倒置举证责任,被告也不必将自己的制造方法和盘托出,而只须提出能够证明自己技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,就完成了举证责任。
  (三)原告完成相应举证责任是被告实际负担倒置举证责任的前提
  倒置举证责任并非在每个新产品制造方法发明专利侵权案件中都会成为现实。举证责任倒置从客观的法律规定转化为实际诉讼中当事人所承担的主观责任,需要具备原告已完成相应举证责任这一重要前提,这是诉讼证明的逻辑顺序使然。
  司法实践中,通常要求原告先行证明其依照专利方法制造的产品属于新产品,即“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前不为国内外公众所知”,并且被告制造的产品与依照专利方法制造的原始产品(非对原始产品作进一步处理后获得的后续产品)属于同样的产品。即使在举证责任倒置的情况下,除非被告承认使用了专利方法,否则无论其是否提出反驳,也都不能免除原告对前述事实的举证责任。若原告不能提出证据,或其所提出证据的证明力明显不足,或被告提出有力的反证等,使该待证事实处于真伪不明状态,应认定原告未完成举证责任,不再要求被告证明自己没有使用原告的方法发明专利,即倒置证明责任不应实际发生。
  二、减轻倒置举证责任证明压力的途径北大法宝,版权所有
  举证责任倒置可能导致被告不得不公开自己尚未获得专利保护的商业秘密等技术信息,以证明自己没有实施侵权行为。为减轻举证责任倒置给被告造成的泄密压力,各种应对方案纷呈。
  (一)应当由被诉侵权人证明“非新产品”
  该观点认为,“新产品是对于专利申请日前一种消极事实的证明,即产品或制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知,而根据通常理解,对某一消极事实或未曾发生的事实是无法进行举证的,如果由专利权人承担此种举证责任,不仅无形中加大了其举证难度,也不利于对专利权的保护;反之,作为被控侵权人其取得积极事实,即在专利申请日前为国内外公众所知的证明形式更易操作,故应当将新产品的证明责任归于被控侵权人。”[4]本文认为该观点不宜实行,简要分析如下:
  由被告就争议纠纷不涉及新产品承担举证责任违背一般诉讼原理。关于“新产品”的证明是对侵权纠纷中请求权存在要件的证明,而该事实的存在有利于原告,要求被告承担权利不存在的证明责任,缺乏当事人举证动力支撑。从主张责任原理出发,利己事实,只有当事人主张的才能成为法院裁判的对象;非利己事实,除非证据协力义务的要求,事实占有者没有提出主张并证明的义务。
  关于新产品的证明是否为一消极事实,不能单纯从表述上判断,况且消极事实也非绝对不可证明,或证明难度一定高于积极事实。“制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知”,表面上看似属于消极事实,但其与“该技术与申请日前已有技术不同”无本质差异。欲证明技术方案与申请日前的技术不同和有差别,就要证明其具有新颖性,这本是专利权人获得专利的基本条件。既然其已经获得专利,原告当然具有证明新颖性的优势条件,从距离证据的远近判断,也应当由原告举证证明“新产品”更为合理。
  要求被告承担非新产品的举证责任,混淆了举证责任分配中的客观责任与主观责任,会加重其败诉风险,不利于鼓励创新。不可否认,新产品认定标准严格化可能带给原告更大的诉讼压力,但专利权保护对新颖性的要求为其完成诉讼证明奠定了基础,又相对缓解了证明压力。按照前述观点操作,被告要首先证明非新产品,不然就会叠加证明侵权行为不存在的举证责任,实际上是要求被告承担双重倒置的举证责任。侵权行为本非社会常态现象,如此严厉的证明要求,会加重一般社会成员预防被诉侵权的成本,属于不经济的制度安排。
  为进一步降低新产品的证明困难,可以适当釆取行为上证明责任转移的方法。当原告所提出的证据初步成立时,法官可以依职权扩大判断事实的信息范围,要求被告提供非新产品的反证,此举属于行为责任意义上的举证负担。行为上的举证责任由谁承担,“取决于法官的证明评价,而不是依赖于证明责任规范。”[5]行为上的举证责任在双方当事人之间反复转移,并不因此改变客观举证责任的分配格局,一旦出现新产品真伪难辨的情况,败诉风险仍由主张新产品考承担。
  (二)延展认定“新产品”的时间标准到被控侵权行为发生日
  有观点提出,“在新产品制造方法专利侵权诉讼中,为举证责任倒置的目的,在认定专利方法制造的产品为新产品后,还需确定在被控侵权行为发生日之前,国内外没有公开除专利方法之外的可以制造相同产品的其他方法。”[6]其理由在于,方法专利保护是弱保护,只要适用方法不同,制造的产品相同并不构成对方法专利的侵权。
  认定利用专利方法制造的产品属于新产品,只是专利申请日前没有相同方法出现并且被公开,但不能保证这种状态一直延续到侵权日之前。如果在此期间有其他方法产生但未公开,除非该方法是被诉侵权人所持有,否则其难以举证,因此认定被告一定是使用了专利方法的充分性明显不足。至于存在其他被公开方法,原告与被告无论何方证明都不存在证明困难,不过从其证明效果有利于原告的立场出发,还是应当将该事实不被证明的败诉风险交由原告承担更为合理。推迟新产品认定时间标准的实施效果,可能对平衡当事人的举证能力有促进作用,值得肯定。当然,在立法未作修正前,不应由法官自行如此分配举证责任。
  (三)限制新产品的保护期限
  有研究者认为,对于方法发明专利侵权案件在适用举证责任倒置条款时应该给“新产品”添加一个期限,具体期限可以参照相关行政规章、办法的规定,以3年为宜。也就是说,“使用专利方法制造出来的产品在专利申请日(或优先权日)是新的,专利权人也只有在其方法专利被公告授权之日起3年之内指控他人侵权时才能运用该条款,此后不再享受举证责任倒置的优惠。”[7]
  这一观点的主要理由是:方法发明专利的保护期限是20年,一项产品如若一旦被认定为“新产品”,就一直适用举证责任倒置的优惠,专利权人容易利用这种优惠随意起诉,许多无辜的被控侵权人则不仅要疲于应诉,而且为了证明自己没有侵权还不得不向对方公开自己的制造方法或泄露其商业秘密,这对他们是非常不公平的。
  关于限制新产品保护期限的观点,主要着眼于解决侵权行为(使用专利方法)不为非行为人所观察的属性与行为结果(侵权产品)的可观察性之间的矛盾,将可观察性作为解决问题的突破口。限制新产品的保护期限,标准可观易于操作。不过,这种减轻举证责任倒置压力的方法,实际上是将新产品制造方法发明专利与非新产品制造方法发明专利纠纷等同对待,能够暂时缓解证明压力,而方法发明专利侵权所面临的证明困难却依然如故。
  三、非新产品制造方法发明专利侵权诉讼中举证困难的突破
  方法发明专利不涉及一项新产品的,依法不应实行举证责任倒置。实际上是将方法发明专利侵权行为的证明义务

  ······

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