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【期刊名称】 《知识产权》
技术合同的兴起与退隐
【副标题】 一个知识产权现象的地方性知识【作者】 谢晓尧曾凤辰
【作者单位】 中山大学法学院【分类】 知识产权法
【中文关键词】 技术合同;知识产权;立法演进;地方性知识
【英文关键词】 technology contract; intellectual property; development of legislation; local knowledge
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 18
【摘要】

技术合同制度是中国知识产权法的历史演变形态,是中国“特色”的地方性知识。技术合同制度与知识产权法“双轨制”的并存有其特定的历史背景,两者交替发挥作用,此消彼长,直至最后切换。知识产权立法的发展轨迹可以从技术合同的演变中得以真切的认识。

【英文摘要】

Technology contract system is a historically-specific form of China's intellectual property law. It is a local knowledge with Chinese characteristics. The dual-system of technology contract and intellectual property should be understood in certain historical context. They come into dominance in different phases. And the fall of technology contract system goes side by side with the rise of intellectual property law. At last, intellectual property law almost substitutes for the technology contract system. The study of the rise and fall of “technology contract” offers an insight to the development of China's intellectual property legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187719    
  
  技术合同制度源于计划经济年代,是科技体制改革的手段之一,是独具中国特色的合同类型。知识产权法是旨在激励创新的私权制度,一般认为,其在我国的出现是对外国立法借鉴和移植的产物。技术合同制度与知识产权制度同时出现在改革开放的时间起点上,共同经历了计划经济——计划为主、市场为辅——市场经济的体制变迁。两者的关系颇为微妙,有学者认为两者是互为补充的“姊妹法”[1],也有学者认为两者的生成背景、体制性基础、制度设计并不相容,对其同时并存更多的是困惑和不解[2]。在新旧体制的交替中,两者呈现出截然不同的发展轨迹,知识产权制度从弱到强,技术合同制度则面临由盛而衰。
  法律乃是地方性知识(local knowledge),“是一种赋予特定地方的特定事务以特定意义的方式”,“地方”不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指“特色”(accent),对法律的认识只能在“文化情景化”的阐释中,才能把握其确切的特征。[3]对技术合同制度的理解和认识亦然,只有归位于其意义脉络之中,在历史的语境中进行定位和重组,方能得到清晰而客观的认识。技术合同制度与知识产权制度究竟是彼此独立、互不干涉的不同现象?还是同一问题的不同表现形态?如何看待两者变迁中的演进轨迹?本文拟对技术合同在我国的兴起、衰微和切换进行考察,以揭示知识产权法之中国“特色”。
  一、技术合同的兴起
  (一)作为科技改革和激励手段的技术合同
  新中国成立之后的很长一段时间,奉行高度集权的计划经济管理,企业是行政机构的附属物,政府掌管着人、财、物、产、供、销的全部权力(利),“立法文件”中也曾出现过“契约”与“合同”,但有其名而无其实。1978年,党的十一届三中全会拉开了经济体制改革的序幕,1981年,进一步提出,“发挥市场调节的辅助作用”,“大力发展社会主义的商品生产和商品交换”。[4]计划为主、市场调节为辅的“双轨制”构成了资源分配与流通的基本模式,合同制度成为计划手段改良方式。1981年12月,《经济合同法》颁布,第26、47条对“科技协作合同”作出了原则性规定,“技术合同制”的雏形作为国家科技计划的改革手段开始出现。经济合同是“计划合同的同义语”[5],“技术合同”并不是现代私法自治上的概念,具有旧体制时代与生倶来的基因,计划经济的色彩强烈。
  虽冠以“合同”之名,但“技术合同”的出现和演变并不是基于“合同”自身的内在逻辑。我国长期以来科学技术落后,严重制约着经济社会的发展。改革开放之后,我国提出了“科学技术是第一生产力”,经济建设必须依靠科学技术、科技工作必须面向经济建设成为国家的战略方针。当时面临的问题是,科研机构和企业仍旧是行政机构的附属物,各自为政,科研经费依赖政府拨款,人才、技术严重短缺,技术成果难以转化。1985年3月,中共中央发布《关于科学技术体制改革的决定》,加速技术成果商品化,改革拨款制度。为此,国家科委成立《技术合同法》起草小组,拉开“科技立法”的帷幕,技术合同成为“科技法”的重要内容。[6]如何固化已有的改革成果,推进新的改革?究竟制定一部《技术合同法》,还是在《经济合同法》的框架下制定《科技协作合同条例》?当时存在激烈的争议[7]。最后,科技法的支持者占据了上风,1987年6月,全国人大常委会颁布《技术合同法》。技术合同被喻为是“富有中国特色的合同形式”,立法的主要理由是:技术作为“科学技术成果”、“无形的知识财富”,“需要通过制定适合调整知识形态商品生产和交换关系的法律”。[8]显然,技术合同及其《技术合同法》的出现,正当性基础并非源自其交易方式的属性,而是作为交易标的的“技术”所具有的特殊地位。科学技术的重要性催生了技术合同和《技术合同法》。
  合同法的功能是鼓励交易,确保未来预期的确切性。技术合同制被赋予的历史使命远非这些,同时担当着知识产权法意义上的激励功能。通常认为,知识产权制度旨在通过私有产权的界定和保护,激励知识创新和权利交易。在当时的时间节点上,并不具备制度推行的条件:市场经济尚未建立,企业和个人并不具有独立的主体地位,私人财产权面临体制上的诸多障碍。以合同制作为技术创新和交易的激励制度,契合了当时的体制性因素。当时,国有企业推行所有权与经营权“两权分离”,资产占有权、使用权、支配权交给企业,强化企业的经营责任,建立既有激励,又有约束的经营机制。[9]与“两权分离”相互契合,技术合同制的出现,可以将技术成果作为经营权和债权问题去对待,避免了作为所有权有可能存在的“资”、“社”之争。在私人所有权制度尚未得到确立的背景下,来自合同的激励措施就显得更为重要和实际。
  技术合同制的激励功能表现在:合同制要求责、权、利一致,计划经济、中科研经费无偿拨款得以改变[10],政府对科研经费的分配开始选择更具效益性的流向。科技经费一旦成为企业的经营资产,利益的挂钩调动了企业和科技人员的积极性,他们开始关注创新和市场,加快科学技术向现实生产力的转化,研发、生产与质量保障受到重视。为推动人才和技术的流动,我国推行了“鼓励交易”的诸多政策,对科技人员的抽调、支援、招聘、兼职、人才待遇、收入、新旧用人单位的纠纷解决均有全面规定[11],这些措施在今天看来未必符合知识的“产权化”保护,在技术合同制的背景下,畅行无阻,意味着政府对企业和个体利益的尊重和认同。显然,当技术作为一种商品被独立地对待和保护时,哪怕它只是在债权意义上,由此导致的激励同样是强劲的。
  (二)技术合同法与知识产权法“双轨制”的形成
  与此同时,我国知识产权立法如火如荼。1979年的《中外合资经营企业法》允许合营各方用“工业产权”投资,1982年8月颁布《商标法》,1984年3月颁布《专利法》,1985年3月成为《保护工业产权巴黎公约》成员国,1986年4月颁布《民法通则》,1990年9月颁布《著作权法》。20世纪70年代末至90年代初,中国知识产权法“走过了一些发达国家通常需要几十年甚至上百年时间才能完成的立法路程”。[12]技术合同与知识产权的“双轨制”是中国立法进程中的独特风景线,是不同经济体制在科技领域的特殊表现,有其深刻的背景。
  1.推动科学技术的力量主要来自政府
  科学技术的发展,取决于多种力量的合力推动,既需要政府的投资和政策引导,也需要知识产权法对私人投资的激励。一个国家釆取何种方式最适合本国的发展,需要因地制宜地选择,不存在放之四海而皆准的普适模式。用现代知识产权法的观点来看,知识创新最为强大和持续的动力来自私人投资,这是典型的市场决策行为,需要严格的产权立法予以保护。在改革开放初期,我国就注重知识产权立法,体现了对国际做法的认同。但是,对于尚处在计划经济的国家来说,知识产权立法更多的是政策性宣示,是引领未来走向的符号表达,企图运用产权激励还不具备即时性现实基础:在一统天下的公有制经济中,政府是科学技术最为主要的、乃至唯一的投资主体,国有企业是最为主要的知识创造者和承载者,国有企业产权不清、归属不明是当时的深层次问题;中国知识产权总量并不大,截至1993年,中国有效注册商标累计为41万余件,累计批准专利17.5万件,知识产权对经济社会的作用尚未显现。法宝
  尤为重要的是,政府在推动知识的传播和普及上起到了决定性的作用。计划经济中的国有企业控制着社会的绝大多数技术,政府对待产权的态度影响着知识的存续状态。国有企业体制下模糊的产权制度,一个意想不到、也非常吊诡的后果是,促成了知识和人才的低成本传播和扩散,有利于实现资源从低价值向高价值的过渡。企业吃国家的“大锅饭”、职工吃企业的“大锅饭”是那时的普遍现象[13],知识具有“公共物品”的属性,其生产成本高,传播和运用的成本却异常低,宽松的产权保护有利于知识的扩散。一个有趣的现象是,在20世纪80年代,普遍存在“星期六工程师”的兼职现象[14],“孔雀东南飞”的人才流动现象[15],基本上都是从国有企业、科研单位流向私营企业。在社会经济技术极度落后的国度,当务之急是使知识得到更为广泛地传播、低成本地运用,而不是更多地动用产权,知识转移带来的扩散效应比产权保护带来的利益更为重大。
  政府对知识的强大控制能力和推动能力,强化和巩固着某种“行政逻辑”。继《技术合同法》之后,《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术普及法》相继颁布。科技政策立法尽管是西方国家的普遍做法,但是,立法目的、范围和边界是明确而有限的,并不构成对知识产权法的替代。在我国,科技政策立法的过度“壮大”,使其成为知识产权法的替代话语系统,政策话语中的深层缺陷难以纠错,从《经济合同法》、《技术合同法》到《合同法》,都涉及到科技成果、权利归属、技术交易等问题,许多内容都与知识产权法相左。
  2.知识产权法的社会基础
  冠以“商标”、“专利”的立法在建国之后就已出现,与现代知识产权大相径庭,本质上属于计划经济的管理手段。作为私权意义上的知识产权及其立法是西法东渐的舶来品,在建国初期似乎没有更多的社会基础。在知识极度匮乏的社会中,将知识产权纳入“私权”的范畴保护,即使条文上可行,也面临法律实施和文化心态上的制约。与立法的繁荣景象不同的是,知识产权在很长一段时间呈现出司法冷、学界淡、社会不信任的尴尬局面。
  从司法之冷看。很长一段时间内,最高人民法院的年度工作报告中“商标权”、“专利权”、“著作权”、“知识产权”等字眼鲜有出现,1990年才作为“新情况”和“新类型案件”被提及[16],法院受理的知识产权案件数量非常之少[17]。这是那一时期知识产权发展水平低的真实写照。这有两方面的解释:在计划经济中,国有企业通过诉讼解决问题未必是较佳的选择,知识的法定产权保护并非人们想象的那么急需。更为深层次的意义上,在生产力落后、技术水平不高的社会中,司法政策对科学技术成果的保护起点、范围和标准不应该太高。
  从学界的冷遇看。不乏一些先行者较早呼吁知识产权立法[18],不过,知识产权法的理论根基异常薄弱,可见1979年至1994年知识产权论文发表数量[19](见表1)。
  表11979年~1994年中国知识产权论文年度累计发表量统计表
  (单位:篇/次)

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│年度    │知识产权  │商标    │专利    │著作权   │技术合同  │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1979    │1      │0      │7      │0      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1980    │2      │2      │13     │1      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1981    │4      │5      │19     │1      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1982    │5      │14     │21     │3      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1983    │8      │34     │35     │8      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1984    │11     │46     │76     │13     │1      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1985    │18     │63     │112     │21     │1      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1986    │26     │79     │137     │34     │6      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1987    │44     │110     │171     │50     │23     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1988    │58     │131     │232     │58     │38     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1989    │80     │158     │281     │78     │47     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1990    │105     │190     │340     │120     │60     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1991    │160     │233     │397     │211     │73     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1992    │229     │291     │464     │285     │92     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1993    │315     │358     │549     │390     │118     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│1994    │528     │537     │725     │569     │138     │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

  
  上述数量显示,1982年《商标法》颁布之年,以“商标”作为主题的论文数量累计仅为14篇,1984年颁布《专利法》时,同一主题的论文量累计为76篇,1986年《民法通则》颁布时,以“知识产权”作为主题词的论文量为26篇,连同“商标”、“专利”、“著作权”、“技术合同”,全部论文数量为282篇。1994年中国政府宣布:“已形成了有中国特色的社会主义保护知识产权的法律体系”[20],涉及“知识产权”主题的论文总量为528篇,连同其他相关主题,全部论文总量为2497篇(次)。学术研究的薄弱,实在难以支持立法和司法实践,不足以对法律现象进行有效的学理解释。由此导致了实用主义甚为盛疔,“摸着石头过河”、“成熟一条立一条,成熟一个立一个”,成为立法的指导思想。
  从社会信任看。技术合同制与政府同源,属于本土知识,易为公众所接受,知识产权法则不同。历史上,西方国家向中国的知识产权观念输出和法律启蒙,是在“枪口逼迫之下”进行的。[21]改革开放之初,美国咄咄逼人地施压,为加入 WTO而接受《TRIPS协定》最低保护标准,知识产权法在中国的引入具有强制性变迁的色彩[22]。基于传统、意识形态、经济安全等因素,社会上对知识产权充斥着狐疑与不安的观点,有观点甚至认为,知识产权与其说是自身需要,毋宁说是外来政治、经济压力的结果。[23]安守廉教授分析了专利法起草中的激烈争论以及社会上的“文化一产业恐惧症”,意犹未尽地指出:“对外国利用的担忧推动了1987年《技术合同法》的通过[24]。”这或许能进一步解释“双轨制”的合理性,当国民心态对西方“舶来品”普遍存在“戒意”时,制度上“留有一手”,也就成为自然的选择。
  当然,不能就此认为,这一时期的知识产权法可有可无。对外开放必须要选择国际通行的话语体系,知识产权法的出台,起到了宣示与导向作用,尽管象征意义大于其实际意义,却向外方传递了中国保护知识产权的决心。同时,较早地传播和普及知识产权知识,为其未来的实施运用赢得了时间。
  二、衰微的初兆:统一合同法的法律理性化运动
  (一)《技术合同法》成为旧有体制的关联物
  1992年10月,党的十四大提出“建立社会主义市场经济体制”,“大力发展全国的统一市场”。[25]面对《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的“三足鼎立”,拉开了统一合同法的序幕。1993年,全国人大常委会法制工作委员会开始《合同法》起草工作,大专院校、科研单位的学者们也公布了《合同法(试拟稿)》。1999年3月《合同法》颁布,废除了《技术合同法》。
  统一合同法的进程不非顺利,《技术合同法》的捍卫者主张保留原有的技术合同和技术合同法体系,理由是:技术合同法是改革开放的成果,具有中国特色;合同法与技术合同法的关系,类似于财产法与知识产权法的关系,技术合同区别于一般民事合同,技术合同法应作为单行法存在;技术合同法被废止,意味着技术管理体制都得推倒。[26]显然,统一合同法的理由占据了上风。更为普遍的观点认为[27]《技术合同法》是计划经济的产物,行政管理色彩浓厚,未能体现市场交易的内在需要;按合同的不同类型规定不同的规则,割裂和肢解了市场,导致了法制的不统一、市场规则的不协调;分头立法缺乏学理上的论证,不同的合同共性大于个性,现有的立法或重复交叉,或矛盾冲突,缺乏协调;合同规则简单粗糙,残漏不全,难以满足市场交易的需要。
  《合同法》的颁布是法律理性主义运动的胜利。一般认为,私人决策和市场交易的前提是未来预期的确切性和可计算性,需要一套类似“自动售货机”的“可以算计的法律”,只有具备逻辑形式合理性的法律方能如此。[28]市场经济对确定性的需要,是“法律形式理性结构统帅一切”的根源,法律必须对其内部组织体系进行科学化和理性化改造,维系一个不假外求、自足自洽、自我闭合的逻辑体系,其要求是,“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断”。[29]经由20年的改革开放,中国民法的发展,“经历了一个类似的从非形式法向形式法(自治法)转变的过程”[30]。《合同法》的颁布正是中国法学内省反思的一个思想成果,法律必须建立在高度抽象、概括和前瞻性的基础上,而非对特定情形和具体情景的被动回应,《技术合同法》作为改革开放成果的产物,在法律自我组织科学化的进程中按照自身的逻辑被“改革”了。
  (二)技术合同背后的博弈与妥协
  颇需思量的是:基于废止《技术合同法》的同样理由,为何不彻底废除技术合同?《合同法》第18章“技术合同”达43条之多,“几乎完整地保留了技术合同法原有的内容”[31],“移花接木”的做法是否符合法律的理性化要求?
  通常认为,合同的类型体系既要保持开放性,也必须顾及科学性[32]。《合同法》整体上是按交易性质对有名合同进行体系编排,“技术合同”有违逻辑一致性,是一大败笔。有学者早就指出,技术合同除了其标的有实质区别外,其他区别都不是根本的,“都不可能以个别情况排斥几百年来甚至上千年来形成的一般民法原理和原则,而只能通过个别情况不断地丰富一般原理和原则”。[33]技术合同的不同类别都可以在《合同法》中“对号入座”,技术开发合同多属于委托合同、承揽合同,技术转让合同本质上是买卖合同,技术咨询合同和技术服务合同属于劳务提供型合同,表现为委托合同和居间合同。即使不能“对号入座”,按照《合同法》第124条,同样可以适用总则或类推适用。技术成果的重要性和特殊性不能成为撕裂合同法内在组织体系的充分理由,如果这一逻辑成立,不动产同样重要和特殊,岂不是要

  ······我能说我还比较喜欢洗碗吗

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