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【期刊名称】 《北方法学》
论法律发展中的宪法问题
【英文标题】 On Constitutional Issues in Development of Law
【作者】 范进学【作者单位】 上海交通大学凯原法学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 法律发展;宪法发展;问题
【英文关键词】 development of law;development of the Constitution;issues
【文章编码】 1673-8330(2009)03-0024-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 24
【摘要】

现代国家与社会的法律发展,皆是以宪法发展为核心而递次展开的,凡是缺乏宪法发展的法律发展很可能就是崎形的和扭曲的。所以,宪法是法律发展的核心与关键,法律发展必须以宪法发展为旗帜。在法律制度创新和学科研究发展中,宪法思维与宪法意识不能缺席,我国法律能否获得健康、稳定、持续性的发展,取决于法律职业者所应当具有的宪法思维与宪法意识。而在法律发展中,如何使宪法具有实效,是当下亟待解决的制度问题。

【英文摘要】

In modern nations and societies,development of law takes the Constitution as a focus andspreads progressively, lack of which may lead to a distortion. Thus development of the Constitution acts as anorientation and crux. During the innovation of legal systems and research and development of disciplines,con-stitutional thoughts and perceptions by legal professionals are essential to guarantee a sound and stable devel-opment of law. Therefore,it is urgent to solve the system problems to make the Constitution feasible in devel-opment of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142546    
  
  倘若以人为本作为法律观变革的发展趋势得以证成的话,那么法律发展必然无法游离于宪法发展之外而发展。一国、一社会之法律发展,皆是以宪法发展为核心而递次展开的,如果宪法自身尚未完成从文本规范到规范宪法效力形态的转变,假使宪法自身发展依然受到制度资源与学术资源匮乏之双重制约,那么法律发展必会受到根本牵制,这种缺乏宪法发展的法律发展很可能就是畸形的和扭曲的。中国法理学在新世纪取得了相当的繁荣与发展,但不容忽视的一个学术现象就是法理学的学术发展亦存在脱离宪法而研究“法理”的倾向,法理学之法理必然包含着宪法法理,以人为本的法律观首先应当体现、反映在宪法文本规范之中。所以,笔者试图从宪法发展的视角而论及法律发展之命题,不当之处,望方家斧正。
  一、宪法是法律发展的核心与关键
  法律发展的根本目标是以维护人的价值与自由为轴心而展开的,法律是外在地约束人自身的行为而内在地实现着人的自由与价值的,用马克思的经典语言表述就是:法典是人民自由的圣经。这种以人为本的法律观之集中体现则是宪法文本与宪法规范。可以说,宪法是法律发展的核心与关键。笔者从以下几个层面解析之:
  首先,宪法中的人权规范是全部法律规范的核心,人权的制度保障就是依托宪法来实施的。人权是宪法的基本理念与范畴,宪法典中所确认的基本权利是人权之核心内容,宪法的基本功能就是防御人权免遭国家政府权力的侵害。法律对人的尊严与价值的保障首先来自于宪法的保障。我国宪法第33条确认了“国家尊重和保障人权”的规范,这表明人权的保障应当是国家的义务与责任。宪法作为先于或者高于政府、国家的根本法表明,国家权力和全部权威皆源于宪法,所以它不能摆脱宪法的限制,否则便会破坏了自己赖以存在的基础,因此其价值是针对国家权力之拘束的;公民基本权利在本质上是一种基本的、不可变更的神圣权利,其神圣性在于国家权力非经正当法律程序和正当理由不可侵犯。在当今社会转型阶段,对人权最严重、最普遍的侵害不是来自于公民个人,而是来自国家或政府机关。法治社会中的和谐之关键是国家权力与公民权利间的和谐,只有缚住了国家权力这一“苍龙”,真正的法治和谐社会才能实现。所以人权的实现主要依仗宪法。权利的实现与否,最主要的表现就是有无权利的司法救济,人权的实现同样必须有司法救济路径。当今国家中凡是未设立宪法诉讼与宪法救济的,其人权实现大都是空中楼阁式的幻景。当下中国,人权侵害个案普遍存在,而人权的保障首先属于宪法问题,应当首先在宪法范围内得到救济。如果连人的基本权利尚未得到司法救济之保障,何谈公民其他权利的保障?所以,法律对人的价值的尊重必须从宪法保障开始,以人为本的法律观首先是以人为本的宪法观,没有以人为本的宪法观,就无法树立以人为本的法律观。
  其次,法律发展的制度创新必须以宪法实施制度为核心。法律发展是社会永恒的主题,社会日臻进步发展,法律亦随之进化发展,因此法律发展需要进行不断的制度创新与改革。而法治国家的法律发展与制度创新,是以宪法发展与宪法制度的创新为起点与终点的,法治国家之达成,首先是宪治国家之达成,缺乏宪法规制的社会或国家,是无法建设法治之社会或国家的。法治应有之义是宪法之治即宪治,宪治是法治的前提与基础。因此,法律发展的前置要件就是努力搭起宪治之制度平台,没有宪治的制度平台,法治就是一句空话。理由很简单,当一个国家的政府权力连宪法都限制不住时,还指望什么法律能够羁束得了?如果宪法基本制度不完善或不健全乃至阙如,法律发展的前景就令人怀疑,至少很难取得实质性发展。综观法治达成之社会,其宪法始终处于“活法”之中,其宪法诉讼、宪法救济、宪法解释、违宪审查等宪法制度普遍确立,从而使人权侵害事件能够及时获得宪法制度的解决。所以,经验证明,法治社会之达成是以宪法实施制度的创新与确立为条件的,没有保证宪法得以实施的制度,就是一个没有宪法确立的社会,而没有宪治的社会是没有法治的。一个社会或一个国家法律发展的评价指标到底是什么?当宪法文本只是作为供人观赏而无实际效力的文件时,当宪法规范仅仅因为宪法制度阙如而难以得到实施时,当宪法规范无法成为制约国家政府权力的根本法时,其法律有什么发展?即使有所发展,这样的发展又有多大的发展空间与多久的连续性?所以,法律发展最主要的评价指标还是归结为宪法的发展,实际上最终归结为宪法的制度创新,这才是法律发展的真正源泉与动力。
  再次,宪法的目的与价值决定了法律发展的方向。宪法效力的至上性是世界性普遍共识,这种至上性是以司法违宪审查为依托的。宪法效力的至上性体现于凡是与宪法规范相抵触的行为或法律,一律无效,由此确定了宪法规范是最终的基础规范,所有法律规范之效力皆来自于宪法效力。我国宪法确立了宪法效力的至上性,首先在序言中宣告了宪法“具有最高的法律效力”,其次在宪法第5条中规定了三个“一切”、一个“任何”,即“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”,“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”;“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”,而且这一表述是以法律义务中最强烈的“必须”与“不得”为表达方式的。可见,我国宪法的至上性在宪法典中得到了充分的确认。我们之所以强调宪法效力的至上性,是因为它决定着一国法律发展的趋向。宪法确认了人的基本权利,体现着人的价值与人性的光芒,反映了人本法律观的根本理念,可以说宪法确立了一国法律发展的基本架构与未来愿景。美好的目标与善的价值,必须借助法律得以实施。换言之,法律发展的方向就是实施宪法所确立的理想与愿景,所以任何法律必须以宪法目的与价值为其效力的源泉,只有这样,法律才能得以健康发展;而凡是背离宪法价值与目的的法律,就是背离于法律健康发展的轨道,必须加以矫正,而矫正的标准就是宪法规范。所以,宪法的目的与价值决定了法律发展的方向,法律发展必须以宪法目的与价值为鹄的。我我我什么都没做
  最后,宪法的人文关怀与宽容精神是法律发展的价值驱动力。法律属于人的实践理性的产物,其发展是以人文关怀与宽容精神为驱动力的。法律的人文关怀精神就是尊重人、保护人,使人的价值与权利自由得到最大化的实现。法律发展是一个有机发展的系统,其制定是以最大限度地保障人的权利与利益为目的,其执行实施以最大化地实现人的自由与利益为标尺,其救济则以最公平的矫正权利与利益为度界,一言以蔽之,法律发展始终是以人的权利、自由与利益的实现为目的的,而法律的人文关怀正是体现在对权利主体的价值承认与权益保障上。宪法是对人文精神的集中体现,它确认了人的自然的、不可转让、不可剥夺的神圣权利,肯定了人的尊严与价值,这是对人文精神的具体化与可操作化的体现。对人的价值与人性的弘扬,不仅体现于一种人文情怀,更重要的是体现为制度化的保障,而宪法就是这一制度化的载体。“国家尊重和保障人权”之规定使对人的尊重与关怀的人文精神成为宪法制度之精髓,只有国家或政府平等地尊重和关怀每一个人的权利,法律的人文精神才得以体现,从而为法律发展提供不竭的人文资源。同时,法律的品格还表现为它的宽容性。宽容是法律的美德,自由主义的法律首先表现为尊重人,以人为目的,凡属法律准许人们自由做的事情,任何人都应当予以尊重和维护,保证每个人应当享有同其他人同样的权利。20世纪50年代末胡适就曾指出:“容忍是自由的根本”,“没有容忍,就不会有自由”。[1]有了宽容,才有不同思想、言论、意见的表达,才有了自由;没有宽容,只许官州放火,不许百姓点灯,把自己的观点视为真理的标准,不容忍与此相反意见的存在,哪里还有什么自由?所以,阿克顿爵士指出:“正是那些产生了法律思想情感的生机与活力维系了法律的存在。如果法律得以从中生根发芽的思想信念和条件消失了,那么,法律接着也会消失。”[2]因此,法律的发展需要一种宽容,没有宽容的法律,就没有法律的发展。宪法自创设之时就是宽容与妥协的产物,没有贵族与王权的妥协与宽容,就没有1215年《自由大宪章》,从而就没有英国自由主义宪政传统;没有大州与小州、商业自由与奴隶贸易的“伟大妥协”,就没有美国《宪法》;没有对少数人自由权利的尊重和保障,就没有美国的《人权法案》,从而也就没有美国的自由主义宪法精神。宪法体制的设计就是各种利益团体妥协的结果,妥协意味着宽容,有宽容情怀,方可有妥协。宪政制度是各种利益集团和政治集团文明与和平地进行利益博弈的舞台,宪法上的妥协与宽容精神为法律的发展提供了无穷的制度资源。
  总之,法律发展是以宪法发展为旗帜的,没有宪法发展,就不会有法律发展,宪法是法律发展的龙头,没有宪法制度的完善,就谈不上法律的发展。
  二、法律发展中的宪法思维与宪法意识
  在法律发展中,无论从制度还是到学术,宪法思维与宪法意识都是不可缺席的。中国当下的法律发展,存在着一个不容忽视的普遍倾向就是学科之间的封闭、排拒与保守。各个学科常常固守自我画地为牢式的制度资源与学术资源,学科间的交流、对话与民主商谈普遍缺乏,这种“老死不相往来”的学科意识与学术研究倾向直接制约着法律的有机发展。法律自身及其发展实践,其实是一个呈开放性的发展态势,它需要各个学科间的不断融合与渗透,需要制度与学术之间的有机协调与整合,法律以规则体出现,但又不仅仅是规则体,法律“是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义”。[3]法律发展是将各种法律体系融为一体的整体性发展,每一种学科体系中的各种成分,其含义皆部分地源于整个法律体系,所以每一学科体系都被理解为不断发展与有机发展的开放性体系。既然法律发展是一个有机联系的、持续发展的过程,那么学科发展与制度创新就无法脱离各学科的协调发展。由于宪法在整个法律体系中居根本法之核心地位,所以,法律的发展脱离不开以宪法为思维的方法论指引。然而,在我国的制度创新与学科发展中,“缺宪法思维”却是一个客观存在的问题,即在制度创新和学科研究发展中,宪法思维与宪法意识缺席。无论是制度创新的立法者或决策者,或是从事法律解释的法律家,乃至从事法学研究的理论与部门法学家,往往很少或缺乏从宪法文本与宪法规范之维来思考问题、分析问题和解决问题。
  譬如立法者常常是打着宪法的旗号而进行“部门立法”或“地方立法”,满足的是部门利益与地方利益,而漠视了国家社会之公共利益。再譬如,《物权法》的起草者几乎全部是民法学家,而无宪法学家参与。在2006年11月南京召开的“公法与私法的对话”会上,有参与起草《物权法》的民法学者就坦言承认思维中根本无宪法这回事。作为“闲法”的宪法,人们普遍视其为政治文件与政策宣言,或者仅是一张写着人民权利的“纸”。因此,立法者意识中“缺宪法思维”就不足为奇了。民法学家梁慧星先生也曾提出过这样的主张,即制定法律“不宜规定‘根据宪法”,其理由是“全国人民代表大会一经成立,就拥有全部国家权力,包括制定宪法的权力”,所以“载人民代表大会体制之下,全国人民代表大会拥有包括‘立

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