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【期刊名称】 《北方法学》
国际文化贸易争端解决机制研究
【副标题】 以《保护和促进文化表现形式的多样性公约》为视角
【英文标题】 On the Settlement of the International Disputes of Cultural Trade
【英文副标题】 From the Perspective of UNESCO Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions
【作者】 刘鹏飞【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 经济全球化;文化全球化;文化多样性;文化贸易
【英文关键词】 economic globalization;cultural globalization;cultural diversity;cultural trade
【文章编码】 1673-8330(2009)03-0153-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 153
【摘要】

《保护和促进文化表现形式的多样性公约》作为国际社会首个专门针对文化多样性并涉及文化产品和贸易的公约,对文化贸易的国际规制将会产生重要影响。该公约虽然为各国保护文化产业和文化贸易提供了法律依据,但是并不能有效地保证文化多样性在全球范围内得到广泛保护。从文化贸易争端解决途径来看,公约规定的争端解决机制与WTo的争端解决机制相比先天不足,这将导致文化贸易争端的最终解决可能仍需要诉诸于WTO争端解决机构,结果会使公约的正面作用被严重削弱。

【英文摘要】

This paper studies the background and content of UNESCO Convention on the Protection andPromotion of the Diversity of Cultural Expressions,the first convention concerning cultural diversity and cultur-al trade,which has a substantial impact on the international regulations on cultural trade. Although the Con-vention provides the legal basis for the contraction parties to protect their cultural industry and trade, it can noteffectively guarantee the worldwide protection of cultural diversity. In light of measures of disputes settlement ofcultural trade and compared with the dispute settlement system of WTO,that of the Convention has its inborndefects;and the final solution to disputes in cultural trade might still resort to the WTO Dispute SettlementMechanism,which will seriously weaken the positive function of the Convention.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142536    
  
  早在第一次世界大战前夕,列宁在《关于民族问题的批评意见》一文中就写道:“发展中的资本主义在民族问题上有两种历史趋势。民族生活和民族运动的觉醒,反对一切民族压迫的斗争,民族国家的建立,这是其一。各民族彼此间各种交往的发展和日益频繁,民族隔阂的消除,资本、一般经济生活、政治、科学等等的国际统一的形成,这是其二。这两种趋势都是资本主义的世界性规律。第一种趋势在资本主义发展初期是占主导地位的,第二种趋势标志着资本主义已经成熟,正在向社会主义社会转化。”[1]今天,列宁所说的第二种趋势即资本、一般经济生活、政治科学等的国际统一正在变成一种现实—冷战的结束使和平与发展成为当今世界的主题;WTO、世界货币基金组织和世界银行作为三大支柱促进了世界经济的进一步融合发展;以计算机和互联网的广泛使用为标志的新经济使经济全球化[2]几乎已成为必然的趋势。随着各国促进贸易自由和便利化的进一步努力,各国经济的相互依赖性不断增强,跨国公司的影响力不断扩大,区域性经济组织如东南亚国家联盟、欧盟等一体化不断加深,经济全球化的最高境界即全球经济一体化似乎能在全世界实现。
  但是,这种由发达国家所主导的经济全球化可能带来的负面作用也引起了很多人的警觉,这一点从西雅图会议以及香港会议的场外抗议浪潮声中就可见一斑。发展中国家担心经济全球化不仅会导致其失去国际发言权,进而丧失国家主权,而且会导致其民族文化丧失多样性。一些发达国家也担心随着经济全球化会带来“文化全球化”的问题,例如法、德等国就对以英语语言为载体的文化表示出强烈的戒心,甚至要发展Quaero搜索引擎计划以取代占绝对统治地位的美国Google搜索引擎,而且明确宣布其出发点就是抵制美国的“文化入侵”。[3]
  从社会人类学的角度来讲,“文化全球化”的说法具有一定道理。社会人类学认为,社会和文化都处于同一系统之中,系统中任何部分的变动都会影响其他部分。不同文化中相互接触的集团建立的关系结构会影响到各自文化中的内部关系体系。而在所有的文化接触当中,由贸易和劳务所建立起来的文化联系是最强大且最广泛的。个人的贸易活动会减少人们对原有团体的相互依赖,从而削弱组织的作用。这种文化移入现象是不可避免的,而且最终几乎都是从强者向弱者的流动。文化移入的最终结果就是原始文化的消灭,而全世界的民族都会被吸引到一个大众工业化社会之中。[4]在这个基础之上,各国学者们(包括社会学、政治学、历史学家等很多学科)以“文化普遍主义”为核心内容的形形色色的学说都认为,在现代化的进程之中,世界各民族的文化将会趋同并融合,但是对于哪一种文化会占据上风并最终取得绝对地位,学术界对此争论不休。著名学者汤林森甚至试图将普遍主义划分为“良性普遍主义和恶性普遍主义”来结束这场纷争,但是他的划分方法无论如何也不能掩饰其“以西方中心的文化必将在现代化进程中占据主流”的观点,[5]反而导致纷争愈演愈烈。
  但是,仍然存在这样一种观点—经济全球化并不会必然导致“文化全球化”。这一观点的主要依据是,文化作为人类社会生存的方式,在全球化的背景下将进一步形成各民族文化的多样性。[6]尽管文化与政治、经济关系密切,但是文化并不等同于政治和经济,它们各自的本质特性并不相同。经济全球化并不必然要削减乃至泯灭各个国家民族文化的特色和本质特征,实现文化趋同,甚至变成某种文化的一统天下。“倒是相反,世界文明的发展和进步,要求文化的多样化……世界各种文明和社会制度,应当长期共存,在竞争比较中取长补短,在求同存异中共同发展。”[7]制度经济学家认为,文化作为价值和制度的系统具有很高程度的连续性,不同的文化系统虽然会相互影响但是并不存在出现同质的世界文化的前景:“不存在将一个法国人误认为中国人或日本人的危险,因为即使有些因素发生了转变,该文化系统的大部分却仍然稳固地存续着。”[8]
  无论文化全球化的理论出发点如何,不可否认的是,世界经济包括文化产业的迅速发展使得文化和经济的联系更加密切,而且在WTO框架下进行的世界贸易客观上促进了全球经济和文化的进一步融合。由于某些文化超级大国不断要求其他国家开放文化市场,将带有西方文化和价值观的文化产品不断输入其他国家,发展中国家特别是文化小国的文化正面临逐渐被同化的危险,世界文化的多样性正面临威胁。
  一、保护文化多样性的国际努力
  面对全球化进程的迅速发展对文化多样性带来的新的挑战,联合国教科文组织在2001年通过了《教科文组织世界文化多样性宣言》及其《行动计划》,首次承认文化多样性是“人类的共同遗产”,指出各社会群体都有创造、传播其传统文化表现形式的基本权利。在《行动计划》第一段还要求教科文组织“要对制定一份关于文化多样性的国际法律文件是否可行进行思考”。[9]《文化多样性宣言》及其《行动计划》是对建立在《联合国经济、社会和文化权利公约》之上的国际社会业已确认的文化权利范围的进一步延伸,构成了国际人权法律的重要组成部分。
  2005年10月21日,在巴黎举行的联合国教科文组织大会以148票赞成、2票反对和4票弃权的绝对多数通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》[10](以下简称《文化多样性公约》)。公约重申了《世界文化多样性宣言》,确认“文化多样性是人类的一项基本特性”,“文化多样性是人类的共同遗产,应当为了全人类的利益对其加以珍爱和维护”,应当“以互惠互利的方式为各种文化的繁荣发展和自由互动创造条件”,强调“文化互动和文化创造力对滋养和革新文化表现形式所发挥的关键作用”,并且认为“知识产权对支持文化创造的参与者具有重要意义”。公约规定了缔约国保护文化多样性的权利和义务,强调了国际合作的重要性,并且要求为发展中国家提供支持。为了与其他现行国际条约保持一致,《文化多样性公约》专门对本公约与其他国际条约的关系做出了说明。[11]
  《文化多样性公约》虽然以绝对多数获得通过,但是世界上最大的文化贸易国—美国对其表示强烈反对。美国认为《文化多样性公约》和文化没有任何关系,“我们在不同的新闻报道和官方声明上所见到的就是这一公约实际上就是关于贸易的”。[12]
  《华尔街杂志》休闲和艺术版的编辑吉布森认为:“今天,话题只是集中于文化产品和文化服务上面,而文化多样性的词语几乎完全从辩论中消失。保护文化成为保护市场份额的代名词。”[13]装完逼就跑
  但是值得注意的是,美国最亲密的盟友加拿大和英国却对《文化多样性公约》表示了支持,英国代表蒂莫西·克兰多克认为公约文本“清楚、小心地保持了平衡并且与国际法和基本人权的原则保持一致”。[14]而加拿大则成为第一个批准公约的国家。
  《文化多样性公约》的通过再次引发了世人对文化多样性和文化自由贸易的关注。
  二、WTO框架下的文化贸易
  从亚当·斯密的绝对优势理论到大卫·***图的相对优势理论再到赫克歇尔和俄林的生产要素禀赋理论,古典的国际贸易理论都认为国际贸易对国家是有利的,因为国际贸易鼓励并促进了专业化分工,扩展了一国的消费市场,无论一国和其他国家相比在商品生产上绝对地更有效率(或者绝对更低效率),该国都可以从国际贸易中获益。[15]二战之后,世界各国意识到自由贸易对本国和世界经济的重要性,关税和贸易总协定以及世界贸易组织的建立宗旨就是要促进自由贸易,减少贸易壁垒,使贸易更加便利化。
  在世界贸易组织框架下的自由贸易原则就是通过多边贸易谈判,实质性削减关税和减少其他贸易比例,扩大成员方之间的货物和服务贸易。其中主要的措施就是削减关税,减少非关税壁垒,并允许服务贸易的市场准入。
  到目前为止,世贸组织协议并没有就文化产品和服务贸易达成专门的协议,而只是将其列入一般产品和服务中加以考虑,并受到《1994年关税和贸易总协定》(GATT1994)、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的规范。
  在货物贸易领域,GATT1994规定了WTO成员方应给予其他成员方产品最惠国待遇和国民待遇,但是在第20条具体规定了可以免除成员方义务的10种一般例外措施,其中与文化产品直接相关的规定是(f)款:“为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝(national treasures)所采取的措施。”从这一款中采用的“国宝”一词来看,该规定只是将文化产品限定在艺术、历史或考古价值等具有相当高级别的文化产品上,并未包括为一般公众所理解的、普通含义的文化产品。
  在服务贸易领域,GATS第14条规定,成员方在不对其他成员构成歧视的情况下可以实施6种一般例外措施,其中并不包括直接与文化服务相关的内容。根据GATS的要求,成员有义务按照其加入该协议的承诺,允许外国服务提供者在不受歧视的情况下进入本国国内市场。在文化服务方面,WTO的许多成员对于开放文化领域都非常敏感,都不愿意做出太多的承诺。目前只有21个成员国在服务方面做出开放承诺,且只有美国和中非做出了全面开放承诺,而其他承诺开放文化服务的成员只对文化产业的部分领域做出承诺。这些承诺主要是关于音像制品、书籍报刊的分销以及影视拍摄服务,对于其他文化服务(包括娱乐、教育、广播、图书馆、档案、博物馆等)大多数成员都持谨慎态度,即使开放,其程度也非常有限。
  在知识产权领域,TRIPS协定的主要宗旨是“鼓励创新和艺术表达”,大量相关的内容如版权及邻接权、外观设计等无论根据何种标准划分都与文化产品和服务密不可分,因此,WTO各成员对知识产权保护所做出的具体承诺将毫无疑问地适用于与文化相关的知识产权产品和产业。鉴于TRIPS协定只是为知识产权保护设立了最低的标准,而且并未对传统文化和土著文化明确地加以保护,发展中国家正在呼吁将传统文化和土著文化纳入TRIPS协定的保护范围之内。这样做的好处在于:一方面,通过国际知识产权保护体系的保护,传统文化和土著文化可以得到更多认同;另一方面,将传统文化和土著文化作为知识产权保护能够使土著群体从其独特的传统文化中得到实在的经济利益,促进其保护的积极性,从而使文化多样性得到更加有效的保护。
  三、《文化多样性公约》与WTO相关协议的可能冲突
  尽管《文化多样性公约》并不直接规范文化产品和服务的贸易,但是《文化多样性公约》是第一个对文化多样性、文化产品和文化服务明确定义的国际条约。这充分表明公约起草者对文化贸易的重视程度并试图从国际层面对文化多样性和文化贸易的冲突进行协调。
  按照《文化多样性公约》的定义,“文化多样性”是指各群体和社会借以表现其文化的多种不同形式。这些表现形式在他们内部及其间传承。文化多样性不仅体现在人类文化遗产通过丰富多彩的文化表现形式来表达、弘扬和传承的多种方式,也体现在借助各种方式和技术进行的艺术创造、生产、传播、销售和消费的多种方式。“文化活动、产品与服务”是指从其具有的特殊属性、用途或目的考虑时,体现或传达文化表现形式的活动、产品与服务,无论它们是否具有商业价值。文化活动可能以自身为目的,也可能是为文化产品与服务的生产提供帮助。“文化产业”是指生产和销售文化产品或服务的产业。“文化政策和措施”是指地方、国家、区域或国际层面上针对文化本身或为了对个人、群体或社会的文化表现形式产生直接影响的各项政策和措施,包括与创作、生产、传播、销售和享有文化活动、产品与服务相关的政策和措施。名词“保护”意指为保存、卫护和加强文化表现形式多样性而采取措施。动词“保护”意指采取这类措施。[16]
  《文化多样性公约》对于文化产品与服务所定义的范围明显大于人们对于WTO中文化产品和服务的一般理解。它以是否能够传达文化表现形式作为确定文化产品和服务的标准,而非以具有“商业价值”作为文化产品和服务的主要特征。“商业价值”这一特征正是WTo框架下各协议所规范的主要内容—贸易—与生俱来所具有的。
  更需要注意的是,《文化多样性公约》重申了各国拥有在其领土上维持、采取和实施他们认为合适的保护和促进文化表现形式多样性的政策和措施的主权,[17]并允许各缔约方可在第四条第(六)款所定义的文化政策和措施范围内,根据自身的特殊情况和需求,在其境内采取措施保护和促进文化表现形式的多样性。这些措施包括:
  (一)为了保护和促进文化表现形式的多样性所采取的管理性措施;

  ······

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