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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
“自治商人法”理论
【副标题】 戈德曼现代商人法思想评述【作者】 向前
【作者单位】 武汉大学【分类】 商法
【中文关键词】 商人法;自然法;现代商人法;自治商人法
【文章编码】 CN53—1143(2006)01—0120—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 120
【摘要】

现代商人法是在中世纪商人法的理论和实践基础上重新兴起和建立起来的。现代商人法自二十世纪中期重新兴起以来就受到了广泛的关注,各国学者对此纷纷发表自己的看法与观点,由此展开了长达几十年的论战,大大促进了商人法理论的完善与发展。在这些有关现代商人法的理论和学说中,法国学者戈德曼的“自治商人法”理论由于其对自然法观念以及国际商业社会的现实需要的深刻反映,其所突出表现出来的“自治”精神必将对国际商人法的发展以及各国商人法的统一化进程起到不可估量的重要作用。本文将通过对戈德曼的“自治商人法”理论进行一个系统的阐述并进行相关的评述,以此获得对这一理论一个全面、客观、深刻的认识。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123805    
  一、商人法发展历史概述
  商人法(Lex Mercatoria Law Merchant)一词源自于拉丁语“jusmercatorum”,即“商人的法律”之义。{1}指的是由商人们自己创造的用以调整商人们之间商事关系的习惯和惯例的总称。它作为一个比较确定的法律概念或术语,最早出现在1290年英国的一本名为“Fleta”的惯例集中。商人法产生于中世纪的欧洲。到12—13世纪时,商人法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律,并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。而到中世纪末,由于民族主权国家的大量兴起和国家主权观念的增强,商人法逐渐被民族主权国家纳入到自己的法律体系之中,从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制,并开始出现了衰落。
  后来,由于社会生产力与科学技术的迅猛发展,国际商事法律关系日益复杂,以至国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时,愈来愈感到捉襟见肘。这在客观上要求一种具有“便捷”、“灵活”和“公正”特性的国际商事法律去保障从事国际商事交易的当事人的合法利益,维护国际商事关系的正常运转。在这样的社会历史背景下,国际商事团体和机构为了使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏,开始呼吁、提倡并积极的通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的法律的产生。这种产生于国际商事领域的法律被称为“新商人法(New Law Merchant)”或“现代商人法(Modern Lex Mercatoria)”。它在渊源、性质、特征、形式上都根源于中世纪的商人法,在某种程度上可以说是中世纪商人法的复苏或者再现。{1}3它的出现使调整国际性商事关系的法律逐渐摆脱了国内法的桎梏,而朝着国际法律协调、一致和统一的方向发展。1966年联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的设立及其以后的活动大大促进和加快了国际贸易惯例的编纂与现代商人法的统一进程,现代商人法在国际贸易领域内得到了迅速的发展。
  二、戈德曼“自治商人法理论”简介
  现代商人法理论自产生以来,引起了学界广泛而热烈的争论。其中争论最为激烈的是关于现代商人法的性质和地位问题——现代商人法是不是法律、是法律的话它是国际法还是国内法、或是间于二者之间的一种法律?现代商人法是否构成一个独立的法律体系?它的性质和地位如何?
  对于现代商人法的法律性,学术界的激烈争论主要有两种不同意见:肯定说和否定说。否定说有好几种观点,它们认为“所谓现代商人法只是一个学术上的概念”、“现代商人法太过模糊和不完全,又缺乏预测性,因而不具有法律约束力”、“现代商人法只构成了诸如诚实信用、不可抗力、减轻损害等种种商人原则(principiamercatoria)”等等,其本质是否定现代商人法的法律性。{1}52—54而持肯定说的学者则很多,包括最富代表的施米托夫Clive M.Schmitthoff(英国学者)以及戈德曼Berthold Goldman(法国学者)、哥尔德斯坦Aleksander Goldstajn(南斯拉夫学者)、卡恩Philppe Kahn(法国学者)、Peter North(瑞士学者)、柯泽东(台湾学者)、黄进、徐国建等等。
  总的来说,在现代商人法的诸多理论学说当中,伦伯特的“国际共同法”理论(theory of droitcorporatif international),施米托夫的“新商人法”理论(theory of New Law Merchant),戈德曼的“自治商人法”理论(theory of lexmercatoria),以及卡恩以社会学为视角来探讨现代商人法的理论(theory of the societe internationale des commercants)是颇具有代表性的四个理论,它们对于现代商人法的研究和发展产生了很大的影响。在这里主要介绍的是持肯定说的法国学者戈德曼(Berthold Goldman)的有关观点。同时,由于其他三位学者的观点对现代商人法理论的巨大影响,本文中也将对它们进行相应的介绍。
  在19世纪20年代末,法国学者伦伯特(E.Lambert)就已经开始注意到国际贸易不仅为国内法与国内法院所管辖,有关商业团体通过一般条款、贸易惯例及仲裁,在某种意义上已经制定了他们自己的法律。{2}对于这种法律,他称之为“国际共同法”(droit corporatif international)。在他看来,在市场经济力量的推动下,这种法律已经有效地实现了特定贸易与行业层面上的法律的统一,而且还将导致更普遍的法律统一化。{2}在他的论述中,虽然没有正式使用“现代商人法”的概念,但一般认为他的“国际共同法”理论为现代商人法理论奠定了基础。
  1954年,英国的施米托夫在伦伯特“国际共同法”理论的理论基础上提出了他的影响深远的“新商人法”(New Law Merchant)理论。施米托夫强调指出了国际立法(包括国际公约与国际统一示范法)与国际商业惯例这两大商人法渊源,他认为,现代商人法是由国际商业界在与各主权国家无原则性利害关系领域(即国家允许私法自治——当事人意思自治的任意性规范领域)中发展起来的调整作为平等主体的商人之间关系的、自治性的统一跨国法。施米托夫认为现代商人法是建立在国内法基础之上的,不可能是独立的与完美的法律体系,更不是一种完全独立于国内法之外的法律体系,而只是国际贸易领域一些自治性质的规范的总和(国际贸易自治法),但是由于它不能完全摆脱国内法的控制,其效力与执行等均有赖于国内法的支持,因此不能完全“自治”,他主张商人法的适用必须与国内法结合起来进行。
  在同一时期,法国第戎(Dijon)[1]大学教授戈德曼(Berthold Goldman)同样对现代商人法的法律性持肯定的态度,[2]但其观点与施米托夫相比,则十分的激进。1961年,Goldman在对跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则、国际商事仲裁等进行细致分析的基础上,提出了自己的现代商人法理论——即“自治商人法”理论。概括来说,Goldman的“自治商人法”理论的主要观点有:
  1.在现代商人法的定义上。Goldman认为,现代商人法是在国际贸易范围内自发地适用或制定而没有某特定国内法律制度的干涉而形成的一系列原则和习惯规则。{3}他认为现代商人法是国际经济关系中的特有法律,包括跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则等。
  2.在商人法的历史渊源上。Goldman认为古罗马万民法(jus gentium)是商人法的历史渊源,但是他的有关论述比较简短,而且前后不一致。最初,他把万民法视为罗马法的一部分,后来,他又说罗马万民法包含了一套适用于非罗马公民的习惯法规则,是独立于传统罗马法之外的。
  3.在商人法的性质、地位、渊源问题上。Goldman认为商人法是一种完全可以独立于国内法之外的自治的法律体系。[3]这种法律体系不仅有自己的实体法,而且发展了自己的冲突规则,即跨国性实体规则(substantive transnational rules)。根据这种规则,商人法可以作为准据法而得到选择与直接适用。他认为商人法不包括国际立法,而是由跨国性实体规则、成文惯例、一般条款、一般法律原则、国际商事仲裁裁决以及关于跨国公司的行动守则所组成的自治法律体系,是本身具有法律约束力的正式法律渊源。{4}因此,援引商人法规则的合同与适用商人法的仲裁裁决并非没有法律依据,而只是没有依据国内法而已。北京大学互联网法律中心
  4.在跨国性实体规则(substantive translationalrules)的性质和地位问题上。Goldman首先认为,应当在法国的法律体系之内进行解释;之后,他却认为,这些跨国性实体规则似乎不应该被看作是法国法规则,而应把它看作是一种国际性规则(supranationalrules)。但是随着时间的推移,他似乎又回到了原来的出发点,认为这种跨国性实体性规则属于法国规则,并指出这些规则是适应国际商事关系的发展需要并被其他国家和地区所普遍遵守。{2}210—211
  5.在一般法律原则在国际合同和仲裁领域中的作用问题上。Goldman持肯定态度。他认为一般法律原则是世界上几乎所有国家都承认并在具体的涉外商事实践中予以适用的原则,对国际商事关系具有特殊的法律效力。它们是商人法的真正来源,因为它们在国际贸易中的运用是卓有成效的。它们的功能主要是弥补其他法律原则或法律规范所可能存在的法律漏洞。
  6.在商人法与国内法的关系问题上。商人法形式上的“自治性”带来了其与国内法的关系问题,在Goldman看来,商人法并不是解决国际商事争议的支配性(monopoly status)法律,国内法和国际公法在这一过程中也具有发言权。而且,在一定程度上,商人法也可能需要国内法的支持,尤其是在已经运用了国内法规则的判决的实施上。由此,Goldman认为,对于一个内国法院来说,商人法在地位上是与外国法一样的。在实践中,如果当事人选择了商人法规则或跨国性实体规则作为应适用的法律,那么,内国法院就可以适用商人法。而由于在法律选择的场合,一旦选择了外国的法律,就意味着对法院地法的强制性规则的排除。因此他也承认,适用商人法并不能违反法院地国的国际公共秩序。
  7.在商人法适用的限制上。Goldman和一些学者在其他学者提出将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”(即仅限于有关国家真正根本性的法律秩序观念(really fundamental conceptions of legalorder)问题)的区别的基础上,提出了“第三种公共秩序”即“真正的国际公共秩序”或“跨国公共秩序”的概念。{4}691他认为这种公共秩序的规则包括自然法则的规则、普遍的公平原则、国际公法中的强制性规定和为文明国家所承认的一般法律原则。[4]Goldman认为在商人法的适用问题上,譬如在国际商事仲裁中,商人法的适用仅仅受“跨国公共秩序”的限制,而不受国内公共秩序甚至国际公共秩序的限制。{2}215
  8.此外,由于提出和研究现代商人法理论的出发点主要是仲裁国际合同争议时确定适用于支配合同当事人的权利与义务关系的法律问题,因此学者们往往要结合国际商事仲裁制度来探讨现代商人法理论。{5}因此,国际商事仲裁在Goldman的理论中也占有主要地位。他在海牙国际法协会上所作的讲演对国际商事仲裁法的贡献很大。他指出,为了避免因适用仲裁地法律的冲突规则所可能给当事人带来的不利结果,应发展国际商事仲裁领域的“自治性”冲突规则。因为国际商事仲裁如果仅仅由仲裁地法来加以调控,则很可能造成不合理的裁决结果。由此可以看出“自治性”冲突规则是国际商事仲裁所需要的。特别是在该仲裁只是由仲裁规则所支配或其实体问题由商人法所支配的场合更是如此。Goldman对这样一种“自治性”的仲裁冲突法体系的内容作了广泛的研究,认为它在渊源上来自国际商事习惯和惯例、仲裁规则、一般条件和仲裁案例法。Goldman在它的商人法理论中运用了一个法律创立渊源这一术语或概念,它认为,这些法律渊源的效力并不是国内法所赋予的,而是它自身所本有的。作为非内国内法的渊源,它们构成了一个相对独立的法律体系。因此,从这个角度来看,援引商人法规则的合同与适用商人法的仲裁裁决并非没有法律依据,而仅仅是不依据国内法而已。
  在Goldman的影响下,法国学者卡恩(Philppe Kahn)也提出了自己的商人法理论,他认为在国际商事关系的调整中,现代商人法的适用,在某种角度来看,是一种明智而实用的选择。{1}246卡恩主要是以社会学为视角来探讨现代商人法的法律性问题。他特别强调现代商人法的社会学因素,强调商人们在其商事实践中创立商事习惯和惯例的社会性。认为由买卖双方所构成的国际商事团体为了实现共同的商业利益,应能够根据国际商事关系的特征来创立“自治性”的法律规则。这种情况在其他的市场中也是如此。从法律渊源的角度来看,这些由国际商事团体所创立并对他们的活动具有法律约束力的规则体主要有商事惯例、一般条件、合同条款、和一般法律原则。他认为从法律的社会性角度来看,一个组织良好的国际商事团体是能够根据自身的需要创造某些习惯性行为规范的,这些行为规则通常被认为是适用于国际商事关系领域的法律规则——即商人法规则。他还认为,如果国际商事关系中的当事人在内国法院提起诉讼,那么上述的国际商事习惯法规则就有可能被弃而不用,这种只适用法院地法的做法可能导致判决结果的不一致,从而会阻碍国际商事关系的正常发展。因此他认为国际商事仲裁应该更适宜于运用这些由商人们自己创造的“自治性”的法律规范,即是商人法规则。卡恩同时意识到商人法的“自治性”并非是绝对的。国际公共政策和国际法中的强行法可能会限制它的适用。
  三、商人法理论在各国立法与实践中的反映
  与理论相对应,在立法和实践上,各国关于商人法的适用,也主要有三种态度:
  第一,最为激进,允许当事人选择商人法,而不必参照任何国内法。这种做法显然是把商人法视为一种独立的法律体系,是Goldman的自治商人法理论的反映,采取这种态度的国家是商人法理论最为发达的法国。法国1981年的《民事诉讼法典》第1496条规定,仲裁员必须

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}郑远民.现代商人法研究(M).北京:法律出版社,2001:24.

{2}Filip DeLy.International Business Law and Lex Mercatoria(M).North Holland,1992:208.

{3}黄进.胡永庆.现代商人法论历史和趋势(J).比较法研究1997,(2):151.

{4}单文华.国际商事惯例基本理论问题研究(J).民商法论丛(7):660.

{5}徐国建.现代商人法论(J).中国社会科学,1993,(2):81.

{6}哈罗德.J.伯尔曼.法律与革命—西方法律传统的形成(M).北京:中国大百科全书出版社,1996:9—10.

{7}左海聪.21世纪国际商法的发展趋势及我国的对策(J).国际经济法学刊,(12):130.

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