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【期刊名称】 《法学家》
论刑罚的不可避免性
【英文标题】 On the Necessity of Criminal Punishment【作者】 刘选
【作者单位】 武汉大学【分类】 刑法总则
【期刊年份】 2000年【期号】 3
【页码】 57
【全文】法宝引证码CLI.A.1122881    
  一、刑罚不可避免性的基本内容
  刑罚的不可避免性又称刑罚的必然性、刑罚的确定性或必定性,是指所有应受刑事处罚的犯罪都必须依法实际受到刑罚惩罚,不因任何法律之外的原因规避或免除刑罚的惩处。犯罪是刑罚的法律前提,刑罚是犯罪的法律后果,犯罪与刑罚之间引起与被引起的关系决定了任何触犯刑法分则条款,构成犯罪的行为都必须依照法定程序予以追究;对于没有免除处罚情节的,必须判处并执行与其罪行相适应的刑罚。即对犯罪来说,刑罚是必然的、不可避免的。刑罚不可避免性的主要内容包括以下几方面:
  (一)所有犯罪都依照刑事诉讼程序受到追究。犯罪是严重危害社会秩序,触犯了刑法的行为,必然给刑法保护的某方面的社会关系造成破坏,但是犯罪事实并非随着案件的发生而立刻大白于天下,犯罪分子往往采取各种手段隐匿毁弃证据,转移赃物,东躲西藏,订立攻守同盟,极力掩盖自己的罪行,企图逃避刑罚制裁。只有通过刑事诉讼才能揭露和证实犯罪,缉获犯罪分子,查清犯罪事实,根据犯罪的性质、情节和危害程度判处并执行相应的刑罚。对于不具备免刑情节的犯罪而言,刑事诉讼的过程就是实现刑罚不可避免性的过程。刑事诉讼的启动并不意味着所有犯罪嫌疑人、被告人的行为都构成犯罪,如果有证据证明其行为根本不构成犯罪,自然也不会受到刑罚处罚。但是没有刑事诉讼,任何犯罪都不可能受到惩处。故此,将涉嫌犯罪的案件和人员纳入诉讼领域予以追究,囊括了刑罚不可避免性的全部内涵和外延,是刑罚不可避免性的首要内容。
  (二)所有应受刑事处罚的犯罪都被判处刑罚。通过判决形式认定犯罪并宣告相应的刑罚,是惩罚犯罪分子的法律前提,除已超过追诉时效或被赦免、亲告罪没有告诉或撤回告诉、犯罪分子死亡以及具有免刑情节的外,任何犯罪都必须判处刑罚。判处刑罚昭示着国家对犯罪否定的社会政治评价,使其应受之刑在法律上得到明确,获得强制执行的效力。不判刑,犯罪分子应受的刑罚不明确,刑罚的适用就无法律依据,当然也谈不上执行刑罚,惩罚犯罪。所以,判处刑罚是刑罚不可避免性的核心内容。
  (三)判处的刑罚必须与犯罪及其应承担的刑事责任相适应。罪责刑相适应是刑法的基本原则之一,它要求重罪重刑、轻罪轻刑,罚当其罪。对轻罪判处较重的刑罚,意味着犯罪分子受到了不应有的处罚;对重罪判处较轻的刑罚,意味着犯罪分子逃避了部分应受的处罚,两者都与社会主义法制精神相违背。判处的刑罚只有与犯罪及其应承担的刑事责任协调适应,才能保证刑罚量的准确性,使刑罚既不可避免,又不多不少,因而也应成为刑罚不可避免性的重要内容。
  (四)被判处的刑罚必须认真执行。判处刑罚只是表明刑法规定的抽象的法定刑转化为针对特定犯罪的具体的宣告刑,明确将要降临到犯罪分子身上的刑罚是什么,不等于已经现实地降临到他身上。如果没有交付执行或执行不彻底,则应受的刑罚要么是一纸空文,全部避免;要么是打了折扣,部分避免。执行的过程就是应受之刑从必然状态转化为现实状态,最终实现对犯罪分子的惩罚的过程,因而是刑罚不可避免性的关键内容。
  二、刑罚不可避免性的本质
  刑罚的不可避免性是犯罪和刑罚的固有性质和二者之间的必然联系决定的。对犯罪来说刑罚为什么是不可避免的,即刑罚不可避免性的本质如何,西方法学家有许多论述。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠从其自然法和人类理性观点出发,认为“刑罚是从事物的性质产生出来的,是从理性和善恶的本源引伸出来的”,[1]犯罪破坏了人们赖以生存的自然状态,违背了人类理性,不可避免地要受到刑罚的报复即惩罚。卢梭按照其社会契约论,认为犯罪破坏了公序良俗,违反社会契约,犯罪分子因而不再是社会的成员,而是社会的敌人,必须受到处罚。“对罪犯处以死刑,也可以用大致相同的观点来观察:正是为了不至于成为凶手的牺牲品,所以人们才同意,假如自己做了凶手的话,自己也得死”。[2]“一个为非作恶的人,既然他是在攻击社会权利,于是由于他的罪行而成为祖国的叛逆”,[3]受到刑罚处罚便是他无法回避的结果。古典刑事学派又作了进一步论述。康德依据自由意志学说和道德法则,认为刑罚是就犯罪的危害作出的法律上的绝对报复。犯罪违背了正义的要求,对其惩罚是恢复正义的唯一手段,避免了刑罚,则被侵害的正义永远是破碎的。所以犯罪者任何时候都不能逃脱刑罚制裁,这是道德和正义提出的铁的不可动摇的原则。他指出:“谋杀人者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死”。[4]为了论证自己的观点,康德提出一个著名的假设,“假定有一个公民社会,经它所有成员的同意,决定解散这个社会,并假定这些人住在一个海岛上,决定彼此分开散居到世界各地,可是如果监狱里还有最后一个谋杀犯,也应该处死他以后,才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应,也认识到不应该把有血债的人留给人民”。[5]他断言,即使在世界末日的黄昏时刻,也不能让犯罪分子逃脱法网。黑格尔则从其辩证否定理论出发,认为“犯罪,作为自在地虚无的意志,当然包含着自我的否定在其自身中,而这种否定就表现为刑罚”。[6]犯罪是对法律秩序的否定,刑罚则是对犯罪的否定之否定,刑罚的否定是由犯罪内部的矛盾决定的,因而是不可避免的。通过刑罚的再次否定恢复被犯罪否定的法律秩序,是绝对法观念内部存在的一种辩证逻辑运动。
  西方法学家的论述从不同侧面揭示了刑罚不可避免性的本质,为我们正确理解这一问题提供了新的视角。作者认为,根据我国的具体情况,刑罚不可避免性的本质可从以下几方面把握:
  (一)它是刑罚的本质的要求。关于刑罚的本质,古今中外的法学家有许多学说,一般认为,我国刑罚的本质就是对犯罪的惩罚。[7]刑罚以剥夺罪犯一定权益为内容,体现了国家和社会的否定评价,必然给犯罪分子带来相当的痛苦,为了惩罚犯罪,应首先剥夺犯罪分子一定的权益,让他切身感受到刑罚的痛苦,从中体验到其犯罪行为带来的严重后果。如果刑罚可以避免,惩罚就成了空话,犯罪分子会因受不到惩罚,体会不到刑罚的痛苦,认识不到自己的犯罪行为给社会和自己带来的严重危害,进而肆无忌惮地继续犯罪,危害社会。刑罚的本质要求刑罚不可避免地降临到犯罪分子身上,让他从切肤之痛中认识到犯罪的无价值。但也必须清楚,惩罚固然是刑罚的本质,却不能错误地认为,为了防止犯罪可以尽量适用重刑。马克昌教授就此指出:“如同轻病不能用猛药一样,轻罪也不能用重刑,否则绝不可能达到刑罚惩罚功能所预期的结果”。[8]他强调,“刑罚的威慑、警戒作用,决不在于刑罚的残酷,而在于刑罚的不可避免”。[9]
  (二)它是刑罚目的的要求。惩罚是刑罚的固有属性,却不是刑罚的目的。我国刑罚的根本目的在于保护广大公民的合法权益和社会秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行;其直接目的是防止犯罪分子重新犯罪即特殊预防、防止社会上可能犯罪的人实施犯罪即一般预防。刑罚目的的实现以刑罚得到切实执行为前提,否则犯罪分子不仅没有尝到犯罪的痛苦,反而从中得到非法利益或罪恶的满足,他绝对不会突然大彻大悟,洗心革面,摇身成为一个遵纪守法的公民,一有机会便会重新犯罪。因而要实现刑罚目的,使犯罪分子本人不重新犯罪、社会上的不稳定分子不走上犯罪道路,犯罪分子应受的刑罚必须执行。事实上,犯罪分子并不是不怕惩罚才犯罪,而是认为能侥幸不被捉拿归案或通过其他手段逃避惩罚才铤而走险。犯罪前的预谋策划,犯罪后的掩盖罪行,拒不招供,负案潜逃等无数次地说明了这种心态,社会上的不稳定分子也是如此,当看到一些人犯罪后并没有受到应有的惩罚,也会起而效仿。例如贿赂犯行贿后等待他的最终不是刑罚,而是令不法利益追求者羡慕不已的非法利益,他们也会千方百计地大肆行贿,腐蚀国家工作人员,谋取非法利益。既然行贿犯罪没有受到应有的惩罚,贿赂风行便成为不可避免的现象了。故此,为了实现刑罚的目的,预防犯罪,刑罚必须是不可避免的。
  (三)它是社会主义法制原则的要求。有法可依,有法必依,执法必严,违法必究是社会主义法制原则的基本内容,犯罪既然违反刑法,具有严重的社会危害性,就必须依照刑法、刑事诉讼法等法律追究犯罪分子的刑事责任,该判刑的一定判处刑罚。相反,该判刑的不判刑、量刑畸轻畸重、已判处的刑罚不认真执行等均属有法不依,执法不严,违法不究,与社会主义法制原则格格不入,本身就是违法犯罪行为。对犯罪而言,社会主义法制原则包含了刑罚不可避免性的全部内容,依法办事,必然要求严格执行各种刑事法律,使应该受到刑罚处罚的犯罪不可避免、无一例外地受到刑罚的制裁。
  三、刑罚不可避免性在刑法理论中的地位
  刑罚不可避免性在刑法理论中的

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