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【期刊名称】 《法学家》
“职业保留法”评析
【英文标题】 Comment and Analysis on“Law of Occupation's Reservation”
【作者】 俞德鹏【作者单位】 宁波大学
【分类】 法律信息【期刊年份】 2000年
【期号】 6【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.1122931    
  一、“职业保留法”及其在今日再就业工程中的出现
  “职业保留法”即职业保留制度,是禁止和限制某类国民从事某些职业(或行业),而让另一类国民独占这些职业或者享受就业优先权的制度形式。被保留的职业一般都是地位较高、条件较好和待遇较厚的职业,有资格独占这些被保留职业的国民一般均为国民的上层。职业分类、国民分等和就业机会封闭是职业保留制度的基本特征。
  “职业保留法”的正式名称产生于种族隔离时期的南非。1924年,南非制定《工业调停法》,以调停白种贫困工人的不满情绪为名,将工种分为“文明劳动”和“非文明劳动”两大类。南非政府宣布:“文明劳动应该由那些生活水平符合通常为欧洲人所能接受的标准的人来从事,从事非文明劳动的人,他们的目的仅限于满足野蛮人和不发达人民所懂得的那种维持生命必不可少的需要”。此话讲得通俗一点便是:那些待遇好的工种应由白人来承担,因为只有白人才接近欧洲标准,黑人只要干粗活重活以维持生命就行了。根据这一法律,政府在国家经营的铁路和港口率先以白人工人取代黑人和有色人工人,矿山的爆破工作等工种也专门为白人保留。1949年,种族隔离制度在南非正式建立,白人职业保留便日渐扩大并制度化。1956年,奉行种族主义的国民党修改了《工业调停法》,在建筑、成衣、制鞋、‘家具、汽车组装、交通运输、肉类批发、道路建筑等等领域为白人规定了相应的职业保留,故自此以后,《工业调停法》便有了“职业保留法”这一俗称。南非的职业保留制度十分复杂,不同的行业,不同的地区均有不同的规定。比如,在开普敦,只有白人才能开救护车、当消防员等等。[1]南非种族隔离主义在就业方面就是以工种分类和职业保留为特征的。
  今日中国的第一部“职业保留法”出现在上海。它是作为地方政府推行再就业工程的重要举措而出现的。1995年初,上海市劳动局发布了第1号通告,即《上海市单位使用外地劳动力分类管理办法》,公布了上海市各企事业单位不得招聘外地劳动力的首批行业和工种。这些行业和工种分别是:金融和保险行业、各类管理业务员、调度员、商场营业员、星级宾馆与饭店前厅服务员、话务员(总机接线员)、核价员、司磅员、出租车驾驶员、各类售票、检票员、保育员、电梯工、设备保全工、描绘图工、文印工、各类抄表工、库工、门卫、分析、检验、计量、调试工。从当日起,各企事业单位已使用的外地劳动力属于上述行业、范围的,必须限期清退。违反通告的单位一经查实,将按有关规定予以经济处罚;情节严重的,予以通报批评。[2]可见,《上海市单位使用外地劳动力分类管理办法》将职业分为两类,将国民分为二等(本地人、外地人),规定相对较好的职业只能由本地人担任,实际上在新中国第一次确立起内容明确的职业保留制度,该《办法》实际上是新中国第一部“职业保留法”(之所以打引号,主要是此类规定都只是地方政府职能部门的规章,不是我国的正式法律法规)。尽管自50年代以来,中国就有城市居民优先就业的劳动就业制度,但在法律条文表述上明确地绝对地将某一社会群体排除在特定职业的大门之外的法律法规此前还未曾出现过。因此,上海制定的上述关于外来劳动力分类管理的规章标志着新中国“职业保留法”的正式出台。
  上海市的做法作为推进再就业工作的成功经验在全国的许多城市中产生了很强的示范效应。随后,青岛市也出台了《青岛市城镇单位招聘使用外来劳动力管理办法》。《办法》规定,全市实行统一规范用工审批程序,按使用劳动力的单位、行业、工种等特点分为允许使用、禁止使用、调剂使用三类标准,实行分类等级管理。对金融保险、宾馆服务、驾驶、售票等行业规定禁止使用外来劳动力,并限期清退。这些行业的缺员,从富余职工、失业职工和其他城镇失业人员中调剂补充。1996年初,青岛市又规定,对使用外来劳动力的单位,每使用1人要向市政府缴纳50元手续费,建立富余人员安置基金制度。并规定外来劳动力与全市企业职工总数的最高比例(14%),严禁突破。[3]与此同时,山东省劳动厅宣布,从1996年开始,将在全省范围内对使用农民工的城镇企业单位收费,用来作为城镇职工的就业开发经费。[4]此后,全国大多数大中城市纷纷效尤,于是“职业保留法”便在越来越多的城市立足,成为城市政府实施再就业工程的一项重要手段。1997年初,北京市也加入了限制使用外来劳动力城市的行列,其限制外地人员从业的行业、工种与上海市基本相同,仅有12个行业的200个工种对外来人员开放。[5]2000年初,北京市又决定,将增加限制使用外地来京务工人员的行业和职业,限制行业将由过去的5个增加到8个,限制职业由过去的34个增加到103个。[6]在今日中国的大中城市中,“职业保留法”就其实际内容而言已经成为众所周知的再就业工程的重要一环。
  二、“职业保留法”是一项既不公正又无效率的不合理制度
  “职业保留法”是在90年代中期全国推进再就业工作的过程中出现的地方制度,似乎有其出现和存在的合理性和合法性。那么,我们该如何看待和评析这一旨在促进下岗职工再就业的重要措施呢?
  (一)“职业保留法”是等级身份制度的表现形式和核心内容
  在人类历史的长河中,实质意义上的“职业保留法”并不鲜见,它往往与具有等级身份特征的民族制度、种族制度、种姓制度或宗教制度联系在一起。古代印度的种姓制度就是严格划分种姓和职业永袭的社会制度,婆罗门垄断着祭祀神权,刹帝利独占着军政大权,吠舍和首陀螺则只能世代作为体力劳动者,而“不可接触”的旃荼罗(贱民)则只配“扫除污物”。幕府统治时期的日本也是一个职业固定的社会,士(武士)、农、工、商只能各守其业,不得逾越,而位居四民等级之外的“秽多”和“非人”则只能世代以贱业为生。中世纪欧洲各国对犹太人压迫与歧视的一个重要方面就是限制犹太人从事某类职业和行业,几乎所有欧洲国家都禁止犹太人拥有土地和经营农场。1969年,马来西亚政府实施“新经济政策”,明令华人不得从事任何商业与贸易(包括小商品在乡村零售)活动,华人开办的工业企业中马来人必须入股35%以上,雇工必须从马来人中雇一定比例,而马来人则具有许多种经营专利和就业特权。在六七十年代的东南亚的其他国家,华人也有类似的遭遇。来自北大法宝
  由此可见,“职业保留法”说到底就是人的等级身份制度的表现形式,也是等级身份制度的核心内容。任何社会的等级身份制度或多或少都是职业保留制度,任何实行职业保留的社会必定是一定程度上的等级身份社会。等级身份制度实际上是前资本主义社会存在的制度形式,天生就是奴隶社会和封建社会的伴生物。在前资本主义社会,职业保留制度往往能够适应其社会经济发展的需要,能够与其经济基础相适应,因此,它在前资本主义社会出现与存在有其自然性、合理性,甚至必要性。
  但是,在现代商品经济、市场经济社会里,商品是天然的平等派,市场机制要求从事商品生产和商品交换的社会主体的身份地位一律平等,等级身份制度失去了继续存在的合理依据。等级身份制度是建立在生产力水平低下和自给自足的生产方式的基础之上的,这个基础一旦遭破坏,等级身份制度就会土崩瓦解。取代等级身份制度的是身份平等、权利平等、机会平等的一系列平等制度,其中自然也包括就业权利、就业机会的人人平等等。因此,一旦社会化大生产和现代商品经济社会来临,职业保留制度灰飞烟灭便是顺理成章的事情。因此,在现代商品经济、市场经济社会,作为等级身份制度的表现形式和核心内容的“职业保留法”是一项不合理、非正义的社会制度,是不能存在下去的。即使偶尔残存下来,也只是其消亡过程中的回光返照现象,并无久长的生命。
  人类社会的历史发展证明了这一点。当现代商品经济、市场经济社会确立时,许多国家便先后废除了以前不合理的就业权区别和职业保留之类的制度。日本明治维新不久的1872年,便修改了幕藩时期的户籍法,允许一切国民具有择业、营业、迁徙与居住的自由,废除了士、农、工、商各守其业的封建规定,取消了武士特权与贱民制度,职业互相隔绝的屏障从此不复存在。1949年11月,独立后不久的印度制定宪法,明确宣布废除种姓制度和贱民制,规定:“在国家和政府公职的聘用或任命方面不得仅根据宗教、种族、种姓、性别、家世、出生地点、住所等理由排斥或歧视任何公民”;“凭借贱民制而剥夺他人权利的行为属于犯罪行为,应依法惩处”。[7]进入80年代以后,东南亚国家对华人的歧视基本上不复存在了,民族平等成为这些国家的主旋律。1984年,马来西亚修改了宪法,其中规定:“除本宪法另有明文规定者外,任何法律、任何公共机构职位的任命或聘任,或在关于财产的获得持有或处置,关于创办经营任何贸易、企业、或关于从事任何专业、职业或就业的法律的实施方面,不得仅以宗教、种族、血统或出生地为理由对公民实行歧视”。[8]连顽固奉行种族主义的南非也无法抗拒种族平等和就业权平等的历史大趋势,当时间进入90年代时,种族和解与种族平等的大潮终于战胜了种族的歧视与种族隔离的逆流。1994年,南非种族隔离体系土崩瓦解,于是,白人的职业保留特权也就寿终正寝了。
  今天的中国是一个社会主义国家。社会主义国家奉行人人平等的基本原则,反对一切形式的先天特权、等级制度和社会歧视。恩格斯认为,在社会主义社会,“一切人,或至少是一切国家的一切公民,或一切社会的一切成员,都应当有平等的政治地位和社会地位”。[9]今日中国人生活在社会主义公有制的社会基础上,人人都是国家的主人,因此,从本质上讲,中国人的地位、身份是平等的,并无法律上的区别。但是,“职业保留法”却明确地规定:有本地户口的城市居民具有好职业的就业独占权,外来人员被明确地排斥在这部分职业的范围以外,实际上是一种等级身份制度。当城市的主要的正式就业岗位成为有本地户口的市民的专利以后,无本地户口的农民工在城市的就业机会就十分狭窄了。他们只好去竞争那些本地人不愿意干的重、累、脏、险性质的而报酬低、待遇差的临时工作岗位。对于有幸找到工作的农民而言,其工作的性质是不可能与单独为本地市民而保留的工作同日而语的,就象一切实行职业保留制度的国家的情况一样。而对于那些找不到工作的入城农民而言,处境就更加艰辛。一句话,当劳动者职业的有无与好坏不再取决于一个人的能力和工作态度而取决于人的某类特定属性时,受歧视的集团就要承担更大的艰难,支付更昂贵的代价。
  (二)“职业保留法”与现代社会的法律精神相背离
  人只有劳动才能生存,平等的就业权是一项最基本的人权。在人的所有实际权利中,就业权无疑是一项最根本、最重要的权利。不准一个人就业,在现代社会就无异于剥夺这个人的生存权利。不过,任何社会中完全被剥夺了谋生资格的人是罕见的,因为只要一个人(非劳动人口除外)还活着,就可以推定他是处于就业状态的。因此,在就业政策方面的不公平问题往往表现在就业权利的平等与否而已,而不是就业资格的有无。故自人类社会摆脱封建制度而进入资本主义社会以后,平等的、非歧视的就业权便受到了充分的尊重。1789年法国大革命开始后制定的《人和公民的权利宣言》(人权宣言)庄严宣布:在法律面前,所有公民都是平等的,故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务,除德行和才能上的差别外不得有其它差别。[10]随后,许多国家均把平等的就业权写入国家的根本大法。比如,1949年5月通过的《德意志

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