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【期刊名称】 《政治与法律》
惩治“权力寻租”在经济学语境下的思考
【作者】 肖怡梁剑【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法学【中文关键词】 权力寻租;贪污贿赂;经济学
【文章编码】 1005—9512(2004)06—0116—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 116
【摘要】

腐败既是一种病态的社会问题,也是一种复杂的经济现象。在关于腐败的众多研究中,从经济学角度入手的“寻租”理论以其强大的说服力,赢得了越来越多的人们的认同。腐败现象与“反腐败”策略的经济分析从不同于传统刑法思维的新视角为科学和优化的配置刑法资源开辟了新的研究空间。

【全文】法宝引证码CLI.A.132352    
  一、“权力寻租”在中国的社会背景下的产生机理
  (一)宏观经济分析
  贪污贿赂等犯罪作为一种社会现象,必然具有其产生的社会原因,经济因素是一切社会现象得以滋生和存在的基础,对各种社会现象具有决定性的力量。因此,经济因素是犯罪现象形成的一个先决条件,而贪污贿赂等犯罪行为只不过是用来实现经济利益和欲望要求的一种手段。
  中国当代社会转型的一个显著特点是双轨制并存。行政权力对市场干预过多,市场规则不完善,权力介入经济并且商品化、市场化,这就给各级权力持有者提供了广阔的进行权钱交易活动的市场。在资源极度紧缺的时代,政府官员拥有分配资源的巨大决定权也就意味着拥有了重要的获利门路。国有资产的寻租是一种“事后寻租”,[1]它是一种涉及经营性国有资产钱权交易的活动,是一种在经营性国有资产管理中出现的代理人违背委托人的意愿从被委托的国有资产中谋取非法利益的行为。再加上法律供给不足,形成许多法律上的漏洞和空白,而政治体制改革相对滞后使得相应的配套措施与规范体系、监督机制等均没有跟上,结果造成权力运行中自上而下的约束管制减弱,从而为腐败的滋生留下了大量的空隙和漏洞。
  由此可见,在中国当前的经济结构和政治背景下,“权力寻租”具有必然性,只要有权力的存在,只要这种权力缺乏必要的制衡或制约,它必然会有寻租的要求。
  (二)微观经济分析
  我国初步放开的市场尚未真正建立平等竞争的秩序这一特定的制度环境是形成贪污贿赂高峰期的宏观经济原因,但是,腐败最终是否产生,还取决于每个微观主体的犯罪成本——— 预期收益的计算。在寻租者参与非法行为时,他们首先要根据个人利益进行权衡,对收益和成本进行比较,当他们发现从事寻租行为绝对是一笔“赔本生意”时,腐败也就不会发生了,而现在的情况是,中国处于转型期社会,由于民主和法制不健全,各种制度不完善,权力存在相当程度的失控,这样就使得寻租行为的风险减小,成本降低,而且大量单位利益的存在,也使得寻租者在事情败露时容易得到包庇,这就进一步降低了寻租行为的风险和成本。既然寻租行为成了一种能够以较低的成本获得巨大利益的手段,权力寻租行为的发展和蔓延也就会变成一种必然了。
  在犯罪预期利益和犯罪预期成本方面,现阶段我国贪污贿赂犯罪的两个特点,对犯罪成本和收益有极大的影响:一是犯罪预期得到的效益与犯罪直接成本的承受客体的不一致,相当比例的贪污贿赂犯罪者的犯罪活动无私人费用,即有预期的效益。这部分人是对共有经济资源拥有支配权的人,主要是国有企业的管理人。二是经济法律供给不足,法律监督乏力。从而普遍存在“钻法律空子”,“搭便车”等现象。法律制度中存在的漏洞使违法者规避法律制裁变得比较容易,法律供给的不足导致经常出现无法可依的局面,这种局面使得犯罪的刑罚惩罚成本变得非常低廉,这也是贪污贿赂犯罪普遍存在的重要原因之一。
  二、刑法惩治“权力寻租”的制度策略在经济学语境下的诠释
  (一)方法论的阐述
  1、资源配置的优化理论
  法律制度也是一种生产性资源,具有稀缺性,而这种稀缺的资源主要是由立法机关、政府机关提供的,法律的变迁或创新不是指法律的任何一种变化,而是指用一种效率更高的法律取代原有法律,是立法主体解决法律短缺,从而扩大法律供给以获得潜在收益的行为。[2]
  通过法律的经济分析,“效率”成为法律价值的组成部分,成为法律分析和解释法律的目的或意图,被作为衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准。在相当多情况下,立法机关和司法机关是根据效率来分配权利和义务的,因此,用效率论来补充或改造我们的法律理论,是完全必要的。当然,传统的法学研究是以法律上的“公正性”或“正义性”为前提和标准的。尽管法律中主要蕴含着道德因素,而不是经济思想。但是,刑法具有深刻的经济逻辑,不能为了达到公平而付出巨大的代价。如果把一种不切合实际的公平理念作为法律实施的评价标准,必然会导致刑罚资源的超量投入。
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  2、犯罪的成本与收益理论
  犯罪的成本与收益理论是犯罪经济学在分析犯罪发生的原因及寻求预防、减少犯罪的策略的常用和重要理论之一。犯罪的成本与收益理论前提是经济学中“经济人”假设,即认为犯罪人与普通人一样都是“经济人”,是理性的人,能够在机会面前作出实现自己利益最大化的选择。
  犯罪成本是指犯罪人为实现犯罪而耗费的资源,即犯罪人对犯罪的投入;犯罪的成本可以分为犯罪的直接成本、犯罪的时间机会成本和犯罪的惩罚成本,以及犯罪的社会附带成本。直接成本是指犯罪人在犯罪过程中直接投入的物力和人力,具体又可分为犯罪的直接物质成本和犯罪的直接精神成本。犯罪的直接物质成本,即为实施犯罪时在物质上的投入;犯罪的直接精神成本,即为实施犯罪前的心理策划、安排以及在犯罪中行为人心理紧张所耗费的心理资源和由于犯罪所引起的社会谴责和贬低给犯罪人带来的精神痛苦,可能受法律惩罚的恐惧所导致的心理压力。犯罪的时间机会成本是指由于一个人把一部分时间用于犯罪,那么通过合法活动谋利的时间就会减少,自动放弃经济活动可能产生的纯收益,等于放弃合法活动的时间造成的直接和间接利益损失之和。犯罪的时间机会成本愈低,人们愈倾向于犯罪。[3]惩罚成本是指犯罪被司法机关侦破并判处刑罚对犯罪人造成的经济损失。由于并非所有犯罪都能被破获而实现惩罚成本,所以犯罪的惩罚成本实则是一种预期成本,它同两个因素有关,一是犯罪败露受到惩罚的机率,二是因受到惩罚而实际受到的损失,可见,惩罚成本同惩罚机率和惩罚实际损失成正比。犯罪的社会附带成本,是由于罪犯的行为而产生的社会对其具有的不信任感和排斥感。而犯罪的收益则是指犯罪人通过实施犯罪并顺利完成而得到的犯罪成果,也就是犯罪人通过犯罪活动而得到的非法利益,当然这种非法收益不仅指经济上有形的收益,同时还包括心理上或生理上的无形的收益。因此,犯罪收益也应分为犯罪的经济收益和犯罪的心理收益。
  (二)刑法策略的思考
  1、制度的反思
  通过前文的分析,我们可以得出结论:贪污贿赂行为的实质是权力寻租,而权力寻租的根源在于制度。根据制度经济学原理,权力寻租行为是社会运行中的机会主义行为,机会主义行为的存在必然增加社会的交易成本,这是社会的资源浪费。制度的设置从目的和评价上讲,就是要避免机会主义的产生。刑法制度是整个社会制度的一部分,是制度中的惩罚性规则,没有它的存在,或者它的虚置,都是制度的缺陷。当我们在明确了权力寻租是制度缺漏中的机会主义行为,刑法只是整个制度的惩罚性规则时,我们就不再将“反腐”的重任完全交付给刑法制度和刑罚措施,当然也就不能将“反腐”失败的责任一味推卸给刑事立法和司法的失当与不力。要对可能造成权力寻租行为的体制上、制度上、管理上的漏洞加以查堵。
  根治腐败是一项综合性、制度性的系统工程,治理腐败的思路应该是标本兼治。当今腐败愈演愈烈,依靠道德教化是难以遏制的,单靠党纪国法反腐也是远远不够的,还必须从源头上着手。制度性改革的任务就是要涉及出一系列制度措施,尽可能消除因垄断权力和被少数个人所扭曲的公共选择所产生的设租现象。行政垄断运作与纯粹市场化运作的差价就是租金的空间,租金空间的大小,决定了腐败的空间。因此有必要加快推进市场化进程,大幅度减少政府对市场经济行为的审批,实现公共资源的市场化配置,建立产权交易市场,将稀有资源的审批决定权交给市场,以切断“权钱交易”的“租源”。总之,以制度创新抑制寻租是治本之术。
  2、宏观的刑事政策
  公共权力是寻租的来源,只要存在着公共权力,就会出现寻租行为,但是公共权力是不能被取消的,这也就是说,与权力相附生的寻租行为也是难以被消灭的,如同“犯罪是不可能消灭的”[4]这个命题一样,腐败从某种程度上讲,也是难以完全根治的。同时,法律资源是有限的,刑法成本的昂贵性、刑罚资源的稀缺性要求我们遵守刑罚谦抑原则,把刑罚作为补充道德谴责、民事制裁和行政处罚适用的最后手段,要求我们严格控制刑罚资源投入的数量和规模,以不超过惩罚和预防犯罪所必要的程度的尽可能少的刑罚投入和成本支出,最优地实现刑罚效率。当然,效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本,导致成本浪费。我们的司法是不习惯计算,不习惯经济分析的。“严打”是犯罪恶性膨胀所迫,从十多年的“严打”斗争的实际效果来看,尽管强化了刑罚资源的配置,但并没有产生预期的与超量资源配置相适应的刑法效率及理想的威慑效果。如果刑罚投入不足,表面上节省了刑罚支出,实际上还是刑罚的浪费。因此,仅仅立足于经济价值的刑罚计量的节省,不仅曲解了刑罚经济的本意,而且还难免会陷于自相矛盾的泥潭。比如,死刑成本最低,但死刑却正在被取消中。再例如,不能一味追求措施的实用,否则必然造成导向性的偏差,例如“受贿专用帐户”的设立,其导向不是惩治、减少贪污、贿赂罪,而是有法不依(以构成犯罪),助长犯罪心理(有较大的时空逃避刑法追究)和浮夸社会心态,绝非“效率”价值的要求。
  为什么资源配置的强化反而导致刑罚效率低下,刑罚资源投入几近极限反而刑罚收益急剧下降?根本原因在于刑罚资源配置不当。经济分析方法塑造了一种新型的刑事控制模式,通过制定严厉的刑罚来彻底根除犯罪是不可能的,一味的重刑和滥刑使刑罚在无形中贬值。我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内,即最优刑罚效率。波斯纳就认为,要最有效地预防、惩治犯罪,关键在于设置最佳的刑罚体系,即刑罚的设置水平应是预期的刑法成本大于犯罪人的预期犯罪收益。设置最佳的预期刑罚成本,既要注意刑罚严厉性和刑罚确定性的最佳组合,同时要注意刑种与犯罪性质、犯罪严重程度相适应,注意发挥最佳的刑罚边际威慑效果。只有这样,才能使罪犯感到受到应有的惩罚并由此受到威慑。反之,就是刑罚量投入不足,潜在的犯罪者在预期的犯罪刺激下必然产生犯罪的利益驱动。边沁就曾说过:一个不足的刑罚比严厉地刑罚更坏,因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶,从中得不到任何好处,[5]同时,刑罚量的投入水平也要求一个最高的限度,当刑罚量的投入达到一定程度后,再投入刑罚量时,则根本不会产生刑罚收益,反而促使不必要的代价产生并随之增长,即刑罚不应把偶尔发生的,但预防成本又极昂贵、付出代价巨大的危害行为作为自己威慑的对象。否则,将导致社会资源的低收益的利用,实质是刑法的调控范围应有自己的最大范围的限制,刑法的触角不应该深入社会所有的领域尤其是那些无法适用刑法或适用刑法代价特别昂贵的领域。
  3、反贪污贿赂犯罪在刑事立法与司法政策上的探讨
  在现阶段不能彻底消除腐败的前提下,实践中应权衡利弊,综合考虑,建立一个以效率为导向的新型刑事控制模式,使我们对付贪污贿赂犯罪的活动达到效益最大化。
  提高“反腐败”的

  ······打遮阳伞就显得很娘

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