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【期刊名称】 《政治与法律》
日本有关行政犯性质的学说及其评析
【作者】 金泽刚黄明儒【作者单位】 上海交通大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 行政犯;刑事犯;区别肯定说;区别否定说;区别无意义说
【文章编码】 1005—9512(2004)06—0147—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 147
【摘要】

日本学者有关刑事犯与行政犯区别的学说约可分为三类:一为区别肯定说,二为区别否定说,三为区别无意义说。其立论的目的仅在于讨论行政刑法是否可以不必完全适用普通刑法总则的问题,一般只在解释论范围内讨论,因而占通说地位的是区别肯定说,其重点在于探求二者的本质差异,以作为行政犯在解释上可以排除普通刑法总则适用的理论依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.132355    
  
  行政犯与刑事犯概念之区分最早缘于罗马法时代自然犯与法定犯观念的区别。但这一问题受到关注则是随着各国行政职权的不断扩大,行政法律的急剧增加,严重违反行政法的行为大量涌现之后。寻求惩处和控制这类行为的法律对策,成为社会关注的热点问题,并逐渐形成了行政犯与刑事犯区别对待的观念。日本在行政犯以及行政刑法的研究上有其独到之处,并形成了体系性研究成果。为了更好地探讨行政犯性质这一行政刑法的核心问题,本文拟对日本有关行政犯性质的学说进行评析。
  日本学者有关刑事犯与行政犯区别的学说约可分为三类:一为区别肯定说,二为区别否定说,三为区别无意义说。其目的在于探讨普通刑法与行政刑法的区别,以作为解释上行政刑法是否不必完全适用普通刑法总则的理论基础。[1]
  一、区别肯定说
  在日本,采取区别肯定说的学者占多数,但他们之间的主张并不完全一致,基于其着眼点的不同,又有以下几种不同主张。
  (一)以行为本质是否自体恶或禁止恶为着眼点。该说是以罗马法所谓自体恶及禁止恶的不同概念来区别刑事犯与行政犯,认为刑事犯是一种自体恶,其本身具有的邪恶性质是与生俱来的,为一般社会共通生活所不容,而不待法律的规定,即已存在于行为的本质中。故为当然应处以刑罚的行为,而且不待法律规定,即得认其为恶者,这一观点,与自然犯相同;至于行政犯则为一种禁止恶,非行为与生俱来的或行为本身所具有的无明显的反社会性及反道义性,而源自法律的明文命令或禁止规定并赋予一定刑罚而成为犯罪者,这一观点与法定犯相通。
  在日本,该说为其行政法学者美浓部达吉所倡导。他认为,违反行政法规的行政犯与实施一般犯罪行为的刑事犯在本质上是不同的,刑事犯是其行为本身具有反社会的罪恶性,无须等到国家的命令或禁止,而是作为社会一员的国民就应具有不得作出违反道德性本分的行为,对此行为予以刑罚性制裁,就是意欲惩罚其反道德性与罪恶性,刑罚法规对其进行规定,无非明示各种罪恶性的行为应得何种制裁。与此相对,行政犯则仅仅是由于违反了出于行政上目的之国家的命令或禁止,而才被作为犯罪来科以刑罚制裁,法律规定对其进行处罚的主旨在于为了确保行政上的目的,确保禁止或命令的效力,其本质仅仅在于违反了行政上的义务,其违反行为本身很难说有何罪恶性,换言之,法律规定刑罚制裁,并非因其行为含有反道义性,只因其违反禁令之故。与这种性质上的差异相适应,专门以刑事犯为对象而制定的刑法总则在很多情况下就不能同样地适用于行政犯。[2]同时他还认为:“行政法主要以法律或命令以及禁止令为依据,刑罚的制裁唯其命令以及其禁止令效果的确定性而设立。离开命令以及禁止令,其共同的行为自身不包括社会的好恶性,至少是对此行为的处罚制裁不是因为其社会的罪恶性而只是因为违反命令或禁止令作出的处罚。”因此,行政犯不容易转变为刑事犯。[3]
  野村稔也持这种主张,但与美浓部达吉观点有所不同。他认为行政犯与刑事犯之间可以相互转化。刑法规范的内容与社会伦理的规范并非完全一致,而且根据社会状况的变化以及国民的价值观的变化,也会出现自然犯的非犯罪化(关于这一点,在堕胎罪、猥亵物贩卖罪、赌博罪等所谓的无被害者的犯罪中被作为问题),或者出现法定犯的自然犯化的现象。[4]
  (二)以立法为着眼点。该说认为普通刑法(刑事犯)的违反行为,不待法律规定即具有反道义性及反社会性。而行政刑法(行政犯)的违反行为,须待法律规定后始具有反道义性及反社会性。主张该说者有牧野英一、木村龟二等。[5]如牧野英一认为:“刑事犯、自然犯其实质是由于违反公共秩序以及善良风俗,法律对此作出规范是理所当然的事项,对行政犯、法定犯法律作出一定的规范,为其处以制裁而强调其规范。”[6]木村龟二的见解与之相同:“刑事犯、自然犯并不等待构成要件的设定,其行为本身是反社会的,这就是其构成要件的内容。与此相对应的法定犯、行政犯行为本身不具备反社会性,但其构成要件的内容为国家行政或政策目的出发制定的法律所不容许。”&
  (三)以行为时、解释时为着眼点。主张该说者有八木胖等。八木胖认为,行政犯与刑事犯的区别标准不在于该犯罪行为是否违反了行政法规,也不在于是否违反了行政上之义务,而是在于对基于犯罪的实质性的社会性心理的考定。即两者的区别应该从该犯罪与道德、伦理之间的关系中去探寻,取决于对违反法规行为的道德性评价以及社会一般观念如何看待,因而是流动性的、相对性的。普通刑法的违法行为,其反道德性、罪恶性、反社会性、反条理性为现时一般国民所能认识,而行政刑法的违法行为,其反道德性、罪恶性、反社会性、反条理性则并不一定为现时一般国民所能认识到的。把该行为作为犯罪予以处罚并不当然是现时社会的一般观念,也并不当然为现时国民感情所接受。如果行政法规在其制定之后,深入社会的一般性常识,并被理解为健全社会的一般观念的话,那么对该法规的违反就转化为刑事犯(自然犯)。先于法规,该行为的反社会性反条理性是否为一般国民所意识到、社会一般观念是否认识到其犯罪性等,并不是以这种法规制定之前的事实为根据来区别的,而应该是以现在这个时点,违反该法规的行为的反社会性反条理性在何种程度上为一般国民所认识,[7]社会一般观念是否认识到其犯罪性这一事实为根据来区别,至于法规的形式如何、道德伦理与法规的先后关系如何,则不再重要。从这种意义上来说,在考虑刑事犯(自然犯)与行政犯(法定犯)之间的区别时,其间的区别并不一定与刑法本身所规定的犯罪和刑法以外的行政法规所规定的犯罪之间的区别相一致,前者首先是刑事犯(自然犯)这一点是毫无疑问的,但不能说后者均是行政犯(法定犯)。在后者之中,已经应该被认定为刑事犯(自然犯)的犯罪也绝对不在少数。[8]“简言之,自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯相区别的标准必须从他们与道德伦理的关系方面寻求。自然犯、刑事犯的反社会性反条理性已经被国民普遍认识,在社会一般观念以及国民感情上对其行为处罚都被认为是理所当然。即在其背后存在着道德伦理。然而,法定犯、行政犯与此相反,其反社会性以及反伦理道德性未必被国民所认识,其行为的罪与处罚在社会一般观念以及国民感情上当然不被认识。也就是说它们没有得到道德伦理的支持。”[9]因此,在行政犯的犯罪性乃至可罚性渗透到社会通念中以前,必须考虑其犯罪的实质与自然犯的区别。
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  (四)以是否与社会伦理规范密切为着眼点。该说认为普通刑法与社会伦理规范有密切关系,而行政刑法则与社会伦理规范无直接关系。因而鉴于行政犯性质的特殊性,有必要在刑法适用及解释上给予与刑事犯不同的对待。[10]主张此说者有大冢仁。[11]大冢仁对此有过详细阐述:刑法与伦理之间存在明显界限:其存在及其要求的领域不同;但两者又有密切的联系:刑法的存在和维持以社会伦理规范为根基。在成为犯罪主要部分的自然犯、刑事犯中,社会伦理规范是基础。刑法以法的形式承认了那些社会伦理规范,把违反它的一定行为规定为犯罪。如“不许杀人”、“不许偷他人的财物”,是现在普遍承认的社会伦理规范,刑法所规定的杀人罪、盗窃罪只不过是违反这些伦理规范的行为的犯罪化。毫无疑问,自然犯、刑事犯是刑法中规定的犯罪的主要部分,它们最终都与社会伦理规范相联结。但不是所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。如通奸曾被规定为犯罪,在今日则不可罚,而从社会伦理的观点视之,它仍然是应该受到谴责的。在这个意义上可以说,被规定为犯罪的,应该是违反社会伦理规范的行为中有必要特别通过刑罚制裁来强制国民遵守的,上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分行为。
  与之不同,行政犯这部分犯罪与社会伦理不具有直接的联系,它是为了维持行政上的秩序,通过科以刑罚制裁强制人们履行一定的行为,是刑罚法规规定为犯罪之后才开始成为犯罪的。在相应的法规被制定以前,社会上一般并不存在要求人们相应行为的伦理规范。如日本道路交通法第119条1项2号之2规定,违反第17条4项车辆应在道路左侧通行之规定,处以“三个月以下的惩役或者三万日元以下的罚金”。本来并没有社会伦理规范要求车辆必须在道路的左侧行驶。但如果不决定让车辆靠右或者靠左,那就不能保证交通的安全。道路交通法考虑到日本过去的习惯做法,因此规定在左侧通行。
  但大冢仁并不认为行政犯与社会伦理完全无关,如果原本与社会伦理无关的行为,当它在刑法上被作为犯罪来处罚的时候,遵守这种法律就成为社会伦理的要求,在这个意义上也可以说法定犯、行政犯与社会伦理具有关联性。只是当行政目的一旦改变,该犯罪被废止之后,该行为又再次脱离了与社会伦理的联系。而且自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯的区别并非绝对的、永久的。具体社会中人们的认识存在着差别,在某个时代被看成法定犯、行政犯的东西,随着社会的变化会成为自然犯、刑事犯,逆现象也同样存在。社会观念经过长期推移的结果,特别是由于革命性事态所导致的社会观念的变化,是完全可能改变人们对犯罪性质的认识的。[12]
  (五)以法益为着眼点。该说认为刑事犯侵犯的是国家法益、社会法益及个人法益,而包含在特别刑法中的行政犯侵犯的则是为保持与促进国家基本生存、公众基本生活利益的辅助利益,如租税法;补充公众基本生活利益的辅助利益,如食品卫生法;以及新财产法益或个人法益保护之强化,如著作权法与航空法。即行政犯是以从侧面补充、辅助国家与社会法益为中心,而以保护个人新财产法益或强化个人法益保护为外围,与普通刑法以保护个人法益为中心,以保护国家、社会法益为外围有所不同。主张此说者为内田文昭。
  (六)以动态立体法律秩序的历史构造为着眼点。主张此说者为小野清一郎。他以其道义的刑法观为基础,认为刑事犯违反的是国民在历史的生活中作为道义秩序骨干的规范,而行政犯违反则是国家依立法、行政所创造的道义文化秩序。也即前者违反的是生活秩序,后者违反的则是行政秩序。二者并非可以划分的二律背反关系,而是统一的法律秩序,其中有国民生活秩序的层次及因行政作用创造的层次两种层次。这两种层次是刑事犯与行政犯区别的社会科学基盘。[13]
  (七)以静态平面生活秩序的横断构造为着眼点。该说认为,刑事犯违反的是国家社会生活中的基本生活秩序,而行政犯违反的是与基本生活秩序相关联,但非直接相关的派生生活秩序。基本生活秩序与派生生活秩序在国家社会生活秩序中并非能明确区别,但两者界限虽不明确,却无碍于两者的区分,“正如生物中虽有二、三不属动物也不属植物之物,但仍无碍于动植物之分类”。主此说者为福田平。[14]
  二、区别否定说
  在日本,也有一些学者否定行政犯与刑事犯二者之间存在区别,大体说来,主要有两种不同主张:
  (一)以法益之受侵害或威胁为着眼点。该说认为刑事犯固然以法益受到侵害或威胁为本质,但行政犯也无非是法益受到侵害或威胁的违反行为,因此两者并无区别。主此说者为宫本英修。他说:“我的理解是,第一,法定犯的取缔规定对个人行动处以单纯的外部拘留,它并不是作为日常生活的常规的或社会内部发生的行为,所以这种考虑是独断的。我们知道如果没有这些复杂的取缔规定,复杂的且发达的社会生活不会成立。所谓法定犯就是侵害法益以及实质上的威胁行为,只不过作为犯罪在沿革上是新出现的。”[15]
  (二)以道德感情为着眼点。该说认为刑事犯固然为不道德行为,行政犯为道德中性行为。但行政犯在立法前虽无特定的道德感情,但在立法后却可期待与法相应的道德感情出现。即或不然,在一般的道德感情上,也要求守法,因而行政犯并非必然与道德无关。所以两者之间并无区别。主此说者为佐伯千仞。他在《经济犯罪的理论》一书中主张经济犯罪也具有伦理性:“对于行政犯,隐藏在法律命令背后的道德,在此法律之后,即由此法律命令而开始产生,象刑事犯那样从一开始就违反道德,行政犯不管从何意义上看都决不是没有隐藏着道德问题。”进而,“它们的差别只不过是表现在程度上,由于历史的变化而具有流动性。”只要承认历史的流动性,现在所认为的刑事犯也是由过去的行政犯转变而来。其结果是两者不存在实质性的区别。这样,这种区别只不过是在该社会中是否形成了普通人的伦理意识,社会意识乃至社会通念上的区别。[16]
  三、区别无意义说
  日本也有不少学者主张行政犯与刑事犯区别无意义说,从其不同的着眼点看,主要存在以下三种观点:
  (一)以立法论为着眼点。该说认为行政犯中有相当数量的行政违反行为,并未达可科刑罚的程度,原本即应仅以行政罚科处,因此两者在本质并不存在差别,因而也就没有区别的必要。主此说者为井户田侃。[17]
  (二)以现代社会型犯罪为着眼点。该说认为从来有关两者的区分学说若非含混模糊即为过分抽象,对于实际的现代社会型犯罪不能掌握其真相。而问题的重心应该在作为社会控制手段的刑事制裁,应依何种标准才能合理地行使,并非在区别二者后断定违反行为应属何类。因此有关两者区别的学说,对于现代社会型违法现象的理论基准的探讨,若非有害,即为无意义。主此说者为板仓宏。[18]板仓宏认为刑事犯与行政犯都是违反国家的具体性法律秩序的行为而应受到处罚,在这一点上并无不同,更不能否认二者之间存在共通性。即使是二者之间存在区别,也是相对性的、流动性的。因而区别二者的实际意义已并不太大,而且,如果是相对性的、流动性的、缺乏明确性的区别,那如果以此为前提去研讨个别违法行为的性质和具体的问题,在方法论上则存在疑问,也有可能会损害法律安全性。再者,对究竟何为作为社会一般观念而被意识到的伦理,何为基本性生活秩序,何为派生性生活秩序的判断多是主观性、意识形态性的。以这种判断为前提去区别二者的话,则会损害法律安全性,也会减弱刑罚法规的保障性机能。在刑罚权这一强力国家权力的行使出现问题时,应尽可能地避免意识形态性判断的介入。应该避免以刑事犯与行政犯的区别为前提而进行缺乏实际意义的抽象性的讨论,而更有必要就法律对象作更深层次的研究。应以如何解释个别性刑罚法规为中心,而不是以抽象的研究究竟是属于刑事犯还是属于行政犯为中心。即使把行政犯与刑事犯区别开来,并找到其特殊性,但其结果仍然是:根据经济、财政、警察等行政目的的不同,各自的样态也会不同。从平面性一种意义上去区别二者,把租税犯、经济统制犯、劳动事犯、道路交通事犯等通称为行政犯,而认为有通用于一般行政犯的特殊原理,进行同样的探讨,而去解决所有的特殊问题,未免过于简单。[19]对于行政违法行为,以行政性合乎目的性原则来优先于作为司法法的刑法原则是不妥当的。无论是从作为防止反社会行为和维持秩序的统制社会的手段这一刑罚功能出发,还是从为保障人权而对刑罚权予以限制这一观点出发,即便是行政违法行为也应该由作为司法法的刑法原则来支配。[20]
  (三)以生活秩序为着眼点。主此说者为平野龙一。平野教授认为对一般刑法强调道义性责任,对特别法认为出于取缔的目的即便是没有责任也可以处罚这种观点不能代表将来的理论发展方向。他认为生活秩序的不同并非等同法的不同,现代社会与其分为基本生活秩序与派生生活秩序的对立,毋宁说是行政已深入国民生活的基本部分,而将两者合而为一。因此,有关二者的区别并非明显,且行政刑法内部也缺乏均质性,除依个别条文解释以解决行政刑法的特殊性问题外,别无他途。[21]
  四、关于日本行政犯性质学说的评析
  (一)区别肯定说之评析
  对于上述以行为本质是否自体恶及禁止恶为着眼点的主张,日本学者板仓宏认为:“这种理论就在于把行政犯只是作为犯罪的一种形式,从而极大地限制刑法谁敢欺负我的人基本原理的适用,是以行政法上的合乎目的性原理为中心来把握行政犯的。”“行政法规也并不仅仅是为了强制人们服从,也是为了实现和维持社会的伦理性、文化性价值而作出的命令、禁止性规范,因此也可以认为,违反行政法规实质上就是违反了社会的伦理性规范。”[22]但由于其分类标准的模糊性,理论上不乏对此否认的观点。反对此说者经常引用实际情形与立法的发展为其立论依据,如美国学者Jerome Hall认为该说的道德可与法律分离立场不妥,任何实定法均有其社会伦理基础,即使是行政法规所取缔的行为也是违反社会伦理而后才受法律制裁的。社会大众对于伦理的价值观及自体恶与禁止恶的判断标准,常因时代变迁而有所不同。有些不法行为虽只因实定法的规定而成为一定的禁止恶,经过一定期间后,也会逐渐衍生、增强其伦理的非难性而有转化为自体恶的倾向,并为社会大众所接受。以典型的交通犯为例,表面上看,车辆靠右或靠左行驶,是依当地慎行规则而定,似乎与社会伦理无关。但规定行车路线的目的在于避免车辆碰撞,而维护公共安全。如果不顾公共安全而任意横行,其行为也是应受到道义非难及处罚的。在此种情况下,因伦理非价判断标准的改变,而不能依旧停留与伦理道德上无关的阶段,此种禁止恶即会转化为自体恶。因此以自体恶与禁止恶这种界线不清的概念是无法作为行政犯与刑事犯区别标准的。[23]
  以立法时为着眼点之肯定说、以行为时、解释时为着眼点之肯定说及以与伦理规范是否密切为着眼点之肯定说三者,皆以违反行为与反道义性反社会性之关系为区别标准。三者的不同在于前者是从实定法的作用立论,中者是自受规范人立论,而后者则是自法规范内容立论,其反道义性反社会性的中心概念并无不同。因此三者仅是观察的角度不同而已,本质上则并无不同。其实,以行为本质是否自体恶及禁止恶为着眼点之肯定说与这三种主张也仅仅是观察的角度不同而已,因而这三种主张也存在与之同样的不足。
  以法益为着眼点的肯定说,虽以国家与社会的补充、辅助法益及个人的新财产法益或法益的强化保护为中心概念,但犯罪行为的违法性本质原有行为无价值(违反法秩序、违反道义、社会)及结果无价值(侵害法益)的对立,一般采取折衷说认为行为无价值与结果无价值均为违法性的要素。因此,以在立法时是否具有反道义性或于行为时、解释时一般人是否认知其反道义性,或违反行为与反道义性是否密切为普通刑法与行政刑法区别标准之肯定说,及以国家、社会、个人之普通或特殊法益为普通刑法与行政刑法区别标准之肯定说,均是自违法性的实质内容立论,不过一个持行为无价值的立场,一个持结果无价值的立场,各有所偏而已。
  相对于前二者的就违法性实质内容立论,小野清一郎与福田平则是自违法性的形式外观立论。小野清一郎以动态立体法律秩序的历史构造为着眼点,区分犯罪行为的法律秩序为上下结构的立体双层秩序;福田平则是以静态平面生活秩序的横断构造为着眼点,区分犯罪行为的违反秩序为平面结构的内外两层秩序。只是小野清一郎在形式外廓

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