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【期刊名称】 《政治与法律》
法律经济学的意义、困境和出路
【英文标题】 Significance,Difficulty and Way—out of the Law—Economics
【作者】 丁以升【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 法律经济学;新制度经济学;有限理性理论;认知心理学;公共选择理论
【文章编码】 1005—9512(2004)02—0027—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 27
【摘要】

法律经济学的意义在于:它揭示了一般法律规则与经济发展之间的内在逻辑联系,丰富了法学研究的基本范式,并在实践中取得了相当的成功。不过,在法律经济分析的假定前提、理论支点和研究范围等方面,它还面临着相当的困境。法律经济学在未来的出路是:运用有限理性理论和认知心理学理论,对经典的经济理性假定进行修正和超越;引入公共选择理论,为法律的经济分析寻求现实的理论支点;在吸收有限理性理论和新制度经济学关于非正式制度的研究成果的基础上,进一步厘清法律经济分析的范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.132299    
  法律经济学是20世纪60年代在美国兴起并得到迅速发展的一个法哲学流派。它恪守“经济人”信念,把主体描绘成效益极大化追求者,在此基础上,运用微观经济学的理论和方法分析各种法律制度及其效果。由于其研究思路根本不同于传统的法学思维方式,所以,自诞生那一天起,围绕着法律经济学的理论是非之争就从来没有停止过。80年代以来,法律经济学传入中国,相关的争论也接踵而至。为了廓清是非,有必要客观地评价法律经济学的理论意义。
  一、法律经济学的意义
  首先,法律经济学揭示出作为一般性规则的法律与经济发展之间的内在逻辑联系,它已经并将继续承担起人们关于通过制度的约束来确保经济增长的希冀。
  经济的发展当然要取决于竞争性市场中的资源和技术条件的约束,但是,经济学的相关研究成果表明,制度条件(尤其是法律规则)对产权和交易的约束则更为关键。对法学家而言,这个发现的意义在于它揭示了法律对于经济增长的重要性。在各国正致力于发展经济并面临着激烈的国际竞争的大背景下,法学家绝不能一如既往地回避“如何把蛋糕做大”这个现实问题,而仅仅关注蛋糕分配中的公平正义问题。对此,波斯纳说得更干脆:“无论一种法律制度的特定目标是什么,如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说,那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的”。[1]
  最近几十年来,世界各经济体的不同发展历程和不同发展绩效为法律经济学的兴起提供了明确的注脚。第一个因素是,在具有选举制民主政体的成熟工业经济(比如西欧)中,迅速增加的政府干预和日益政治化的经济生活导致了许多棘手的困难。在这些坚持收入再分配和公共福利供给从而存在着大量政府管制的经济中,人们正面临着创新减缓、增长放慢和就业机会减少的窘境,改革现行的法律和制度以促进经济增长已势在必行。第二个因素是前苏联和东欧社会主义国家的中央计划经济体制的解散和重大失败。通过研究这种经济模式失败的教训,人们发现,在这些国家,因为缺少一个可以充分鼓励个人利用其知识和企业便利地进行交易的制度,所以它们才在与资本主义市场经济的竞争中失败了。第三个重要的因素则是20世纪80年代以来的全球化。国际竞争的迅速发展和强化,在很大程度上促成了不同制度系统之间的竞争。从是否有利于推动经济增长的角度来看,有些规则系统已经被证明是成功的,而那些在竞争中失败的或者说是屈居下风的国家,则开始努力仿效成功国家的制度和经验。凡此种种,不仅无可辩驳地证明了包括法律在内的制度系统与经济增长之间的内在关联,而且凸显出法律经济学的主题及其所包含的巨大理论价值。
  单就中国的经济实践而言,其在最近20多年所取得的经济增长和经济绩效则在更大程度上依赖包括法律在内的制度创新。选择了市场经济以后,法律和规则取代了过去的“市长”而成为市场领域的新权威。在此背景下,法律和其他各种公共政策的运作成本自然成为一个不容忽视的问题。此外,为了应对可能出现的市场失灵,一定程度的政府干预依然必要,但是,对于何时干预、如何干预以及干预到何种程度之类的问题,都必须做经济学上的考量,政府干预的成本受到了前所未有的关注。甚至是对于经济生活中出现的一些消极现象,诸如官商问题、权力寻租问题、国有资产闲置和流失问题等等,人们也往往从制度层面和经济学层面进行多视角的探究。所以,法律经济学在中国的传播和勃兴势在必然。
  其次,法律经济学所开创的量化分析方法进一步推动了法学研究范式的转变。
  西方传统的法学研究方法有二:一是价值分析方法,二是规范分析方法。前者以自然法学派为代表,它侧重于对法律的伦理基础以及法律与正义、理性的关系进行抽象的、思辩的分析;后者以分析法学派为代表,它侧重于对法律的概念、法律规范及其逻辑结构进行实证分析。虽然这两种研究方法均有其独特的解释力与说明力,但也明显带有弊端。价值分析方法无法说明法律的伦理基础和正义价值的确切内涵,而只能求诸于伦理、正义、理性这样的永恒概念,并最终使法学研究沾染上严重的意识形态色彩。规范分析方法则使法学研究在一定程度上演变为一场概念之争,在分析实证主义法学那里,关键的问题就是搞清“法律的概念”,[2]对法律的分析主要是靠逻辑学、语言学以及诠释学来完成的。
  与传统法学相比,法律经济学实现了研究方法上的创新。它借鉴西方微观经济学的基本理论对各种法律制度和法律行为的成本和收益进行具体的、量化的分析,从中寻求法律制度的评价标准和法律行为的发生机制。通过这种量化分析方法而得出的结论具有直观性、可信性和可验证性,因而拥有明显的技术上的优势。可以说,法律经济学的分析模式为法学研究提供了一种崭新的研究范式,从而极大地推进了法学研究的科学化进程。
  近年来,有关法学研究范式的转变问题是中国法学界引人注目的一个话题。一种带有主流性质的看法是:中国的法学研究已经基本从“阶级斗争”范式成功转向“权利本位”范式。[3]这个转变其实在中国改革之初就已初显端倪,十余年后关于范式转换的讨论,不过是某种向后看性质的总结,是对中国法学发展方向、成果的肯定。法学研究范式的转变以及由此而引起的学术讨论已成事实。实际上,近年来后现代主义法学、法律和文学运动、阐释学法学以及比之更早的法律社会学等西方法学理论在中国的崛起,其中都包含着中国法学界围绕着转变法学研究范式而作的努力。法律经济学则更加直接地迎合了中国法学界的这种追求。法律的经济分析向人们展示,法律不是一个神秘而独特的世界,法律人完全可以通过摆弄方程式来处理几乎所有的法律问题。在中国,目前似乎的确需要这样的方程式——— 纠缠不清的产权问题,权力与权利的界限问题,当然,更多的还有不同权利冲突后的协调与平衡问题都迫切需要解决。法律经济学的建议是:只要遵照效率目标,这些问题都可以通过数量计算来解决;正义的第二种含义就是效率,谁可以拥有权利,能拥有什么样的权利,无非取决于他的这种权利能否保证一个有效率的结果。装完逼就跑
  再次,法律经济学作为一种理论,已经开始展现出解释、指导法律实践的能力。
  随着法律经济学的声誉雀起,法律的经济分析方法(特别是成本和收益分析方法)在法律实践中得到了广泛的应用。在美国,福特(1974)、卡特(1978)、里根(1981)、克林顿(1993)等几任总统在其任内都曾专门下令,要求对联邦规制进行事先的成本和收益分析。进入20世纪90年代,关注成本和收益分析的不仅有美国各级政府,一些社会组织和公司也开始运用这一方法,如杜邦公司就曾对它的环境投资决策进行成本和收益分析。早在60年代,成本和收益分析方法就从美国发展到其他发达国家,而且,伴随着这期间发达国家对发展中国家的经济援助,这项分析方法又开始在发展中国家那里传播开来。与此同时,一些国际组织如经合组织、世界银行等也开始提供介绍成本和收益分析方法的手册。[4]在美国的司法实践中,对于法律经济分析的运用更是早于其立法实践。例如,早在 1947年,联邦第二巡回区上诉法院首席法官伦尼德?汉德在审理“美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司”一案中,就无意识地从经济分析的角度提出了著名的“汉德公式”;汉德之后,又有诸如波斯纳、弗兰克?伊斯特布罗克、斯蒂芬?布雷尔、罗伯特?博克、安东尼?斯克利等联邦法院法官继续在司法审判中推行法律经济学的主张。[5]
  尽管法律经济学的研究在我国还很薄弱,但经济分析方法已经开始走进中国的法治实践。近年来,诸如立法成本、执法成本、司法成本这样一些明显带有法律经济学色彩的概念和术语,不仅频繁出现于学术文献之中,而且受到了公共权力机构的重视。在考虑是否制定和实施一项法律或公共政策之类的问题时,经济学上的考量开始变得必不可少。而且,一些具体制度的设定也明显受到了经济分析思路的影响。例如,在美国,有基于经济分析的市场化思维而产生的排污交易权制度,我国近年来也在酝酿建立类似的制度,以应付严重的环境污染问题。目前,已确定山东、山西、江苏、河南、上海、天津、柳州等9省市开展排污交易的试点工作。[6]
  二、法律经济学的困境
  短短几十年来,法律经济学已经取得了令人瞩目的成就,但这并不能掩盖它自身所存在的问题。
  言及法律经济学面临的理论困境,有必要先讨论法律经济学和新制度经济学之间的关联与分野。一方面,法律经济学和新制度经济学之间有着千丝万缕的联系,以至于有人认为完全没有必要对二者加以区分;另一方面,法律经济学和新制度经济学之间又的确存在着一些微妙而重要的区别,以至于有人把新制度经济学视作法律经济学的非主流阵营,并认为非主流的法律经济学对主流的法律经济分析范式[7]已构成挑战并将预示着整个法律经济学的发展趋向。[8]所以,法律经济学所面临的理论困境,部分是其独有的,部分则是其与新制度经济学必须共同面对的;而且,就其独有的那部分而言,还可以从新制度经济学那里获得摆脱困境的灵感。
  一般地说,法律经济学可以简单地归结为:运用经济学理论分析法律规则的实际经济效果,从而为法律规则的创制、执行及其变化提供符合效率的指引;而新制度经济学则主要关注两个方面的问题:其一,制度如何促进经济增长?其二,制度是如何演进的?严格地说,二者之间还是有区别的。法律经济学更关心法律规则本身及其运行的具体过程,分析一般只是就事论事,因而被认为是一种“法律中心主义”和“普通法法院本位主义”的静态分析范式。新制度经济学的视野则要更广阔些,其所谓的“制度”除了法律还有非正式制度;在制度分析中,新制度经济学家还注意到“组织”的作用并将其与制度作了区分,[9]而这正是法律的经济分析通常所欠缺的。不过,法律经济学和新制度经济学的精神实质是一致的,正像有的学者所说的那样,它们其实是“同一硬币的两面”。[10]
  经由科斯、卡拉布雷希、波斯纳、波兰斯基、考特等人的共同打造,法律经济学的分析方法及其理论基础的核心基本上可以被归纳为三个方面,即方法论的个人主义、最大化和均衡。[11]经济学的基础假定就是“人是其自利的理性最大化者”(波斯纳语),据此而产生的法律经济学便也和经济学一样,不可避免地具有功利主义和行为主义的烙印。
  缘于其脱胎于经济学的背景及由此而决定的分析方法和理论基础上的特征,法律经济学自始至终面临着如下几方面的困境:
  其一,人类行为的理性假定是否真实有效?经济学家视一切人为经济学意义上的“理性人”,其作为或不作为的唯一动因就是出于成本和收益的比较。这本身就是一个有争议的假定。法律经济学几乎不假思索地沿用了这一假定,从而把经济理性延伸到法律领域。但是,法律领域毕竟有着不同于市场领域的运作规律,行为主体在作出行为选择时,除了要考虑经济上的成本和收益这一因素之外,还要考虑公认的公平正义观念、传统文化、公共政策目标等较为复杂的因素。特别是当法律经济学把经济分析的视野从与经济问题直接相关的法律领域(如财产法、反托拉斯法等)拓展到与经济问题无直接关联的法律领域(如选举法、刑法等)时,其所

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