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【期刊名称】 《法律适用》
文物犯罪若干问题辨析
【作者】 喻海松【作者单位】 最高人民法院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 文物犯罪;司法适用;辨析
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 90
【摘要】

文物犯罪司法适用争议问题不断。本文以文物犯罪司法解释为基础,对盗窃文物的定罪量刑、“国家保护的名胜古迹”的范围、“倒卖国家禁止经营的文物”的认定、破坏性盗窃其他不可移动文物的定性、盗掘犯罪既遂的认定、针对不可移动文物犯罪的定罪量刑、不同等级文物的折算规则、化石犯罪的对象等法律适用难题加以辨析探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215961    
  
  文物犯罪是渊源久远的社会法律现象。在办理文物犯罪案件过程中,法律适用难题不断呈现,且存在相当的争议。为统一法律适用,2015年12月30日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。这是1997年刑法施行以来就文物犯罪首次发布专门司法解释,对文物犯罪的定罪量刑标准及有关法律适用问题作了全面、系统的规定。本文拟结合《解释》的相关规定,围绕文物犯罪司法实践中的几个突出问题加以辨析探讨。
  一、盗窃文物的定罪量刑标准之辨析
  盗窃文物是传统的刑事犯罪,历来是文物犯罪司法实践的惩治重点之一。1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《1987年解释》)对盗窃馆藏文物的情形作了专门规定,以馆藏文物的等级作为定罪量刑的标准。在此基础上,1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《1998年盗窃罪解释》)第9条也对盗窃馆藏文物的情形作了明确,[1]仍然以文物等级作为定罪量刑的标准。同时,考虑到实践中存在盗窃馆藏珍贵文物以外的其他文物的案件,《1998年盗窃罪解释》第5条第1项第8款规定:“不属于馆藏三级以上的一般文物,包括古玩、古书画等,按国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管部门核定的价格计算。”细究可以发现,司法实务中,对盗窃文物的定罪量刑实际确立了“国有文物定级不估价,非国有文物估价不定级”规则。[2]2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃罪解释》)沿用了并进一步明确了这一规则,第9条第1款、第3款规定:“盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为《刑法》264条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”“盗窃民间收藏的文物的,根据本解释第4条第1款第1项的规定认定盗窃数额。”
  然而,2013年《盗窃罪解释》实施后,司法实务部门反映,上述规定对盗窃国有馆藏文物依据文物等级定罪量刑,但未对盗窃其他国有文物和非国有文物依据文物等级明确定罪量刑标准,有必要作进一步完善。实际上,对盗窃民间文物规定根据盗窃数额定罪量刑,而对盗窃国有馆藏文物的依据文物等级定罪量刑,似乎存在不平衡。非国有文物包括非国有馆藏文物和民间收藏文物。目前,有些非国有馆藏文物(如民营博物馆)也对藏品进行等级认定,对于盗窃该类民间文物的也可以依据等级定罪量刑。
  基于此,为更为有效地惩治盗窃文物犯罪,《解释》第2条在以往司法解释规定的基础上,对盗窃文物的定罪量刑标准确立了新的规则,即以被盗文物的等级作为主要标准、以被盗文物的价值作为辅助标准。具体而言:1.按照被盗文物的等级定罪量刑。根据《解释》第2条第1款的规定,盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为《刑法》264条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。司法适用中,对于行为人盗窃文物前,文物行政部门已经依据定级标准确定等级的,可以直接依据文物等级定罪量刑。而对文物被盗前未明确等级的,可以在案发后对文物等级作出认定。2.按照被盗文物的价值定罪量刑。根据《解释》第2条第2款的规定,盗窃文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的,按照盗窃的文物价值定罪量刑。司法实践中,有的地方出现过被盗文物等级低但价值高的案件,如盗窃民国墓葬中的翡翠,级别低,但经济价值高,对于这类案件按照文物等级定罪量刑明显不合理,应当按照被盗文物的价值定罪量刑。需要注意的是,根据《解释》第2条第2款规定,当既有文物等级标准又有文物价值标准时,并非简单地一律根据处罚重的或者处罚轻的标准定罪量刑,而是在根据文物等级定罪量刑确实畸轻畸重时,赋予法官一定的自由裁量权,由其根据全案情节,准确判断犯罪行为的社会危害性,转而适用文物价值标准,以确保罚当其罪,取得更好的裁判效果。
  此外,对于盗窃文物无法确定文物等级,且盗窃数额未达到数额较大标准,但具有“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”等情形的,也可以直接依据《刑法》第264和有关司法解释的规定,以盗窃罪定罪处罚。
  二、“国家保护的名胜古迹”之辨析
  根据《刑法》324条第2款的规定,故意损毁名胜古迹罪的对象为“国家保护的名胜古迹”。关于《刑法》324条第2款规定的“国家保护的名胜古迹”的涵义,存在不同认识,大致可以区分为3种不同主张:1.狭义说。此种观点从刑法分则体系设置的角度出发,将“名胜古迹”限缩解释为“古迹”。例如,有观点认为,《刑法》324条虽然规定了故意损毁名胜古迹罪,似乎是包含了自然风景名胜的犯罪,但从本节的罪名即妨害文物管理罪来看,此处的名胜古迹不包括自然风景,而是古迹和文物。[3]2.广义说。此为我国刑法理论界的通说,主张“名胜古迹”既包括名胜(风景区),也包括古迹,但“名胜”“古迹”均限定为被认定为全国或者地方重点文物保护单位。如有论者认为,应当根据文物保护法第2条的规定来加以认定,即是指“具有重大历史、艺术、科学价值,并被核定为国家或者地方重点文物保护单位的风景区或者与名人事迹、历史事件有关而值得后人登临凭吊的胜地和建筑物”。[4]持此种观点的论者还进一步指出,“名胜古迹”具有两大特征:其一,具有重大的历史、艺术、科学的价值性,这是认定“名胜古迹”实质条件;其二,具有法定刑,即被有关部门核定为全国或者地方重点文物保护单位,这是认定“名胜古迹”的形式要件。[5]3.最广义说。近年来,有观点在广义说主张“名胜古迹”包括名胜和古迹的基础上,进一步主张对“名胜”“古迹”的范围适用各自独立的认定标准。例如,有观点认为,“名胜古迹”包括名胜和古迹两种。其中,名胜应当理解为风景名胜区,包括国家级风景名胜区和省级风景名胜区;古迹应当理解为国家级、省级的不可移动文物(应可对应为全国、省级重点文物保护单位——笔者注)。[6]
  经慎重研究,《解释》第4条第1款将故意损毁文物罪的对象以外的不可移动文物理解为“古迹”,将风景名胜区理解为“名胜”。主要考虑如下。
  其一,上述解释符合我国法律和国际通用概念。文物保护法虽未使用“古迹”的概念,但其对“不可移动文物”的规定,基本等同于“古迹”的概念。而国际上通常使用“古迹”的概念,如《国际古迹遗址理事会章程》、《国际古迹保护与修复宪章》等,均将“古迹”定义为历史建筑和遗址。综上,可以将不可移动文物理解为“古迹”。由于《刑法》已将全国重点文物保护单位、省级文物保护单位纳入故意损毁文物罪的保护范围,故故意损毁名胜古迹罪中的“古迹”应当是指全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物以外的不可移动文物,即市、县级文物保护单位及未被确定为文物保护单位的不可移动文物。特别是,尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物数量众多,约占不可移动文物总量的85%。而且,尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物中的大多数,在相当长时间里不太可能被确定为文物保护单位,这部分文物成为不断受到破坏、损毁的重灾区。
  其二,上述解释符合司法实践的一贯理解。《1987年解释》将名胜古迹界定为“古墓葬、古遗址、古建筑、古石刻、革命遗址、革命纪念建筑物、风景名胜区等”,即包括不可移动文物和风景名胜区,而司法实践中一直按此界定把握。
  其三,上述解释同立法工作机关相关著作的观点一致。如全国人大常委会法工委刑法室的著述认为:“名胜古迹是指可供人游览的著名风景区以及虽未被人民政府核定公布为文物保护单位但也具有一定历史意义的古建筑、雕塑、石刻等历史陈迹。”[7]
  三、“倒卖国家禁止经营的文物”之辨析
  根据《刑法》326条第1款的规定,以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的,构成倒卖文物罪。对此,《解释》第6条第1款规定了“倒卖国家禁止经营的文物”的含义。
  关于“倒卖”的含义,目前存在不同认识:有观点认为,倒卖必须同时具备收购和转手倒卖行为;也有观点认为,对于倒卖应从整体上理解,以出售为目的,收购、运输、转手卖出等行为,均构成倒卖。《解释》采纳了第2种观点,将“倒卖”界定为出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。主要考虑如下:1.从体系解释的角度而言,刑法中规定的其他倒卖行为,如倒卖车票、船票罪,无论是出售,还是为出售而收购、运输、储存的行为,均可以认定为“倒卖”。因此,对于倒卖文物,也不应作过于狭窄的理解。2.从司法实践来看,要求倒卖同时具备收购和转手倒卖,则对于收购阶段即案发的行为无法认定为“倒卖”,不利于对此类行为的打击。
  根据《刑法》326条的规定,倒卖文物罪的对象为“国家禁止经营的文物”。而文物保护法第51条对禁止公民、法人和其他组织买卖的文物范围作了明确。经研究认为,“国家禁止经营的文物”与“国家禁止买卖的文物”为不同法律的用语,其涵义相同。故而,对于“国家禁止经营的文物”的范围,《解释》第6条第1款规定依照文物保护法规定的“国家禁止买卖的文物”的范围确定。具体而言,根据《文物保护法》51条的规定,下列文物任何公民、法人和其他组织不得买卖,属于“国家禁止经营的文物”。
  (一)国有文物,但是国家允许的除外。由于文物保护法对国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等禁止买卖有专门规定,此处的“国有文物”专指国有可移动文物。此处需着重强调的是,出土文物不得买卖。“出土文物属于国家,不得买卖,是新中国成立以来文物政策、法律、法规的一项重要规定。”[8]《文物保护法》5条第1款规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。”第4款规定,“中国境内出土的文物”属于国家所有。可见,一切出土文物均属于国家所有,是国有文物的重要组成部分,任何公民、法人和其他组织不得买卖。
  (二)非国有馆藏珍贵文物。非国有博物馆等文物收藏单位对收藏的文物进行研究,宣传展出,并非商业经营单位,而是为公众和社会发展服务的公益性机构,其馆藏文物的属性具有社会属性,已不是原私人收藏的文物。[9]《文物保护法》51条严格规定,非国有馆藏珍贵文物不得买卖。因此,非国有馆藏珍贵文物,即一、二、三级文物,也可以成为倒卖文物罪的对象。
  (三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于文物保护法第20条第4款规定的应由文物收藏单位收藏的除外。
  (四)来源不符合《文物保护法》50条规定的文物。《文物保护法》50条规定:“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:(一)依法继承或者接受赠与;(二)从文物商店购买;(三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;(五)国家规定的其他合法方式。”“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”因此,来源不符合《文物保护法》上述规定的文物,特别是盗窃、盗掘所得的文物,属于“国家禁止经营的文物”,可以成为倒卖文物罪的对象。
  四、破坏性盗窃古文化遗址、古墓葬以外其他不可移动文物的定性之辨析
  根据《刑法》328北大法宝,版权所有条的规定,盗掘古文化遗址、古墓葬罪的对象为“古文化遗址、古墓葬”。《文物保护法》3条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列。因此,从《文物保护法》的角度,“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”具有同等重要的地位,相互之间不存在包含关系。但是,有意见进而认为,《刑法》与文物保护法所规制的目的不尽一致,因此,同一术语在刑法条文和其他法

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