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【期刊名称】 《法学》
生产、销售伪劣商品可否构成“以危险方法危害公共安全罪”
【作者】 高铭暄陈冉【作者单位】 北京师范大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 生产、销售伪劣商品罪;危险方法;公共安全
【期刊年份】 2012年【期号】 10
【页码】 35
【摘要】 “生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”都涉及到对公共安全的危害,两者属于交叉型的法条竞合关系。但伴随社会风险的不断加大,“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”在公共安全保护的立法价值和应对方法上均出现了分离,这意味着“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”出现交叉竞合的空间变得更加狭窄。对于不符合“生产、销售伪劣商品罪”的危害行为,不能为求定罪而任意将其扩大解释为“以危险方法危害公共安全罪”中的“其他”情形。
【全文】法宝引证码CLI.A.1166013    
  伴随商品经济的日益发展,一些不法分子为牟取暴利,不顾公众生命健康安全,生产、销售伪劣商品。对于这种行为司法实践大多以“生产、销售伪劣商品罪”一节的相关罪名定罪,但也存在以“以危险方法危害公共安全罪”定罪的情况。面对实践中做法不一的现实以及学界对“以危险方法危害公共安全罪”可能被滥用的质疑,笔者拟结合生产、销售伪劣商品领域以“以危险方法危害公共安全罪”定罪的案例,对“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”的关系予以阐释,借以探讨生产、销售伪劣商品领域危害公共安全行为的定罪问题。
  一、生产、销售伪劣商品领域危害公共安全行为定罪的司法分歧
  (一)生产、销售伪劣商品领域危害公共安全行为定罪的司法现状
  司法实践中,生产、销售伪劣商品领域有关危害“公共安全”的行为主要表现在两个方面:一是有关“生产安全”的情形。如行为人在未取得危险化学品生产许可证的情况下,非法使用无安全标准、无生产厂家的承压容器,擅自生产经营危险化学品氢气,致使氢气瓶发生爆炸,造成危害公共安全的严重后果。这种行为是发生在生产过程中,由于“生产”本身的危险性带来危害公共安全的后果。二是有关“商品安全”的情形。最为典型的即生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪。行为的危害性表现为商品本身的危险性,由于“有毒、有害食品”、“假药”、“劣药”本身存在危险,可能造成危害公共安全的后果。本文探讨的是后者,即由“伪劣商品”自身的危险诱发的危害公共安全的定罪问题。
  实践中对此类行为定罪的争议颇大,主要有以下四种做法。
  第一种做法是直接定性为“生产、销售伪劣商品罪”的相关罪名。例如,行为人刘某用工业酒精勾兑为“白酒”出售谋利,造成数人重伤、死亡。审理法院认为,在全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》)颁布之前,对于此类行为均是依照我国《刑法》(指1979年《刑法》)106条“以其他危险方法”危害公共安全定罪处罚的。在《决定》颁布之后,《决定》属于后法,是对刑法典的修改和完善,依据后法优于前法、新法优于旧法的法律适用原则,对此类行为应当定性为生产、销售有毒、有害食品罪。[1]近几年所发生的类似案件也都是以生产、销售伪劣商品罪定罪,如在牛血旺中添加甲醛保鲜的行为被认定为生产、销售有毒、有害食品罪;加工销售病死猪肉的行为被认定为生产、销售伪劣产品罪;在拉面汤料中添加婴粟籽粉的行为被认定为生产、销售有毒、有害食品罪等。[2]
  第二种做法是定性为“以危险方法危害公共安全罪”。主要针对的是不能定性为生产、销售伪劣商品罪的情形。较为典型的如生产、销售含三聚氰胺蛋白粉行为的定性。在“三鹿问题奶粉”事件中,法院认定,张玉军为谋求非法利益,置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾,大量生产、销售专供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”,经逐级分销后被添加到原奶中,对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康造成了严重损害,导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿配方奶粉引发泌尿系统疾患,并造成多名婴幼儿致病死亡,致使公私财产遭受了重大损失,其行为被认定构成以危险方法危害公共安全罪。[3]再如“瘦肉精”案件,河南省焦作市中级人民法院一审判决、河南省高级人民法院二审裁定认为,被告人刘襄、奚中杰明知使用盐酸克仑特罗饲养生猪对人体的危害,且被国家明令禁止,仍大量非法生产用于饲养生猪的盐酸克仑特罗并销售,致使使用盐酸克仑特罗饲养的生猪大量流入市场,严重危害不特定多数人的生命、健康,致使公私财产遭受特别重大损失,社会危害极大,影响极其恶劣,已构成以危险方法危害公共安全罪。[4]这两种行为所涉的“蛋白粉”与“瘦肉精”均非生产、销售有毒、有害食品罪的规制对象,在规制该类犯罪行为时,司法实践选择了“以危险方法危害公共安全罪”定罪。
  第三种做法是将“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”数罪并罚。如在“齐二假药”案中,行为人王某以工业用丙二醇冒充药用丙二醇,以二甘醇冒充乙二醇、二聚丙二醇分别销售给其他药品制造公司,致使制药企业生产出来的药品投入市场后,导致15名患者出现急性肾衰竭或病情加重,最终造成14名患者死亡的严重后果。法院认定其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。同时,行为人以假充真,销售伪劣产品金额达29万余元,其行为已构成销售伪劣产品罪,应当数罪并罚。[5]这种处理方法根据生产、销售伪劣商品行为造成的后果分别评价为“生产、销售伪劣商品罪”、“以危险方法危害公共安全罪”。
  第四种做法是认为其既不构成“生产、销售伪劣商品罪”,也不构成“以危险方法危害公共安全罪”,而以非法经营罪定罪。以“瘦肉精”案件的处理来看,早在2002年最高人民法院、最高人民检察院即发布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),该《解释》第1条对于使用“瘦肉精”案件的定性予以了明确:“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。”《解释》第2条规定:“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。”该司法解释出台以后,各地法院对此类行为大都认定为非法经营罪,而且在全国首例“新型瘦肉精案”的审判中,审理法院也认为,被告单位明知饲料添加剂的核心料没有经过国家批准,含有国家明令禁止物质,为了盈利仍予以销售,数额达163万元左右,扰乱市场秩序,情节特别严重,构成非法经营罪。[6]
  (二)司法实践的分歧
  以上四种做法是司法实践对生产、销售伪劣商品领域公共安全规制的回应,其主要分歧表现在以下两方面:(1)行为人的行为是否存在既构成“生产、销售伪劣商品罪”又构成“以危险方法危害公共安全罪”的情况?(2)行为人的行为不符合“生产、销售伪劣商品罪”时,是否可以认定为“以危险方法危害公共安全罪”?这涉及到是否存在将“以危险方法危害公共安全罪”作为“口袋罪”的嫌疑。[7]
  1.罪数分歧:“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”全异抑或竞合
  第一种做法和第三种做法均肯定了生产销售伪劣商品领域危害公共安全行为既符合“生产、销售伪劣商品罪”又符合“以危险方法危害公共安全罪”的情况,但第一种做法认为两罪属于法条竞合,应当定性为“生产、销售伪劣商品罪”,而第三种做法认为应将“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪数罪”并罚。笔者认为,第三种做法明显不妥,在生产、销售伪劣产品过程中,行为人仅存在一个刑法评价意义上的“生产、销售”行为,虽然危害结果表现在多方面,但不能以此对行为进行重复评价。对于第一种做法将两罪视作法条竞合,下文将从理论上作进一步阐述。
  2.罪名分歧:“以危险方法危害公共安全罪”可否“补给”惩罚
  这一分歧产生于不能构成“生产、销售伪劣商品罪”的情形。对于不符合“生产、销售伪劣商品罪”犯罪构成的危害行为,第二种做法是将其认定为“以危险方法危害公共安全罪”,但第四种方法对此予以了否定。在“瘦肉精”案件的处理上,从《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这一司法解释的规定中我们可以看出,司法者的本意是否定将生产、销售领域可能危害公共安全的行为贸然解释为“以危险方法危害公共安全罪”。从“瘦肉精”案件的处理来看,有学者曾指出,无论是单纯地生产并销售“瘦肉精”行为,还是稀释“瘦肉精”原粉并再次出售的行为,都符合司法解释确立的非法经营罪的构成要件。[8]但“瘦肉精”案件的一审和二审法院都是按照“以危险方法危害公共安全罪”定罪。对此,二审法院法官作出的解释是:《解释》第5条规定了实施本解释规定的行为,同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。这是《解释》对于想象竞合犯的法律适用和处断原则作出的进一步明确的规定,即对想象竞合犯应采取“从一重罪处断”的原则。因此,在行为同时符合“非法经营罪”和“以危险方法危害公共安全罪”时,自然依照“以危险方法危害公共安全罪”论处。[9]这里存在的一个关键问题就是,不符合“生产、销售伪劣商品罪”的情形,究竟是否可以“以危险方法危害公共安全罪”定罪?哪些可以认定为“以危险方法危害公共安全罪”?由于“以危险方法危害公共安全罪”罪状描述的抽象性和开放性,司法实践分歧较大。
  对于以上司法定性上的不统一,客观存在案情上的诸多差异,因此笔者的研究并不着力于对个案对错的评判,而是旨在引出生产、销售伪劣商品领域危害公共安全行为定性中易混淆、易出错的问题,进行理论上的探寻与分辨,以期对司法实践中此类行为的定性有所裨益。需要说明的是,上文在提出问题时大都选取了有代表性的生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪来加以说明,但“生产、销售伪劣商品罪”作为类罪名,不仅仅生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪存在提供不合格产品危害公共安全的行为,该节规定的其他罪名如生产、销售劣药罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪等都存在提供不合格的原料或者辅料以及配件器材危害公共安全的问题,这类案件的行为定性同样需要司法实践予以明确。因此,本文选取了类罪名“生产、销售伪劣商品罪”进行概括研究。
  二、“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”法条竞合关系的说明
  对于“性产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”的关系,除了上文司法实践中暴露出的问题外,学界对其争议也颇大。以“生产、销售有毒、有害食品罪”为个例来看,学界对于“生产、销售有毒、有害食品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”的关系,主要存在以下四种观点:第一种观点认为,两罪在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面均存在不同。[10]第二种观点认为,“以危险方法危害公共安全罪”与“生产、销售有毒、有害食品罪”是一般法条与特殊法条的关系,在具体认定时应当遵循特别法优于普通法,以“生产、销售有毒、有害食品罪”定罪。[11]第三种观点认为,二者是想象竞合的关系。在“瘦肉精”案件的审判中,刘襄等人被认定构成“以危险方法危害公共安全罪”,对此,有学者认为刘襄等人明知“瘦肉精”作为猪饲料添加物喂养生猪,被人食用后对人体有害,故意生产并将其销售到生猪养殖业的行为,应被评价为一个完整的行为,其在构成要件上同时符合非法经营罪,生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪四个不同的罪名。这属于由一个犯罪行为触犯数个罪名的想象竞合犯,应当按照其触犯的罪名中最重的犯罪定罪处罚,即按照“以危险方法危害公共安全罪”追究刘襄等被告人的刑事责任。[12]第四种观点认为,两罪没有界限。持此观点的学者曾提及“生产、销售有毒、有害食品罪”与“投放危险物质罪”之间的区别是:(1)二者的行为方式不同:前者表现为生产、销售了掺入有毒、有害非食品原料的食品;后者表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质。(2)行为发生的条件不同:前者是在客观的生产、经营活动中实施其行为;后者一般与生产、经营活动没有关系。(3)处罚根据不同:前者是抽象的危险犯;后者是具体的危险犯。但之后又否定了该区别,认为上述区别(尤其是前两个区别)没有任何意义,二者之间原本就没有明确界限,当然也不可能划清界限。[13]
  (一)法条竞合关系的论证
  以上四种观点,第一种观点与第二种观点并不存在根本的对立。两罪在犯罪构成上的确存在不同,但这并不妨碍两罪之间成立交叉型的法条竞合关系。法条竞合,学界的通常理解是指行为人基于一个犯意而实施的一个犯罪行为,因为法律上的错综复杂的规定,而同时符合了数个在构成要件上具有包容或者交叉关系的刑法条文,但依据数条文之间的逻辑关系,只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。[14]
  一般情况下,法条竞合关系的产生基于以下几个原因:犯罪主体的不同、犯罪对象的不同、犯罪时间的不同以及行为方式的不同等,从罪名上较为容易辨明。而“生产、销售伪劣商品罪”是一个类罪名,包含了生产、销售伪劣产品罪以及其他8个特殊罪名,这些罪名从字面意义上看是着重于从行为方式和对象进行表述,而“以危险方法危害公共安全罪”是从方法联系结果上来表述罪名。“生产、销售伪劣商品罪”与“以危险方法危害公共安全罪”由于罪名表述方式的不同,不存在通常意义上法条竞合时明显的交叉或从属关系。因此,我们需要从两罪的犯罪构成上进行具体分析。
  首先,从犯罪客体来说,“以危险方法危害公共安全罪”归属于“危害公共安全罪”一章。其犯罪客体即公共安全。从学界对于“公共安全”的讨论看,主要有如下四种代表性观点:(1)所谓公共安全,是指“不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全”。[15](2)公共安全是指不特定人的生命、健康或者财产安全。[16](3)所谓公共安全,是指“不特定多数人的生命、健康、重大公私财产安全以及公共生产、工作和生活的安全”。[17](4)所谓公共安全,是指“不特定或者多数人的生命、健康或公私财产的安全”。[18]
  以上观点在“多数”以及“和”、“或”的关系上存在分歧,但在“公共安全”的存在领域方面并没有限制。因此,当生产、销售伪劣商品的行为关系到不特定多数人生命、健康或重大财产安全时,那么自然也就涉及“公共安全”问题。客观上看,商品所针对的对象是不特定的消费群体,而有些商品,如食品、药品,更是关涉公众生命安全,因此,在生产、销售商品领域的确存在危害公共安全问题。
  其次,从客观方面来看,以“生产、销售有毒、有害食品罪”为例,“掺入”行为与投放危险物质的“投放”行为具有相似性,在客观危害行为上具有交叉的空间;在危害后果上,二者都有可能出现致人死亡等危害公共安全的后果;在因果关系上,当行为的危险性较为明显,因果关系容易判断的情况下,二者就存在交叉的空间。
  再次,从主观方面来说,“以危险方法危害公共安全罪”要求行为人在主观心态上是故意,包括了直接故意和间接故意,而“生产、销售伪劣商品罪”一节均为故意犯罪,该故意是针对市场秩序的破坏而言,在“公众生命财产安全”的心态上一般不可能是直接故意,但可能是间接故意。这样二者就存在了交叉的空间。
  最后,在犯罪主体上,“以危险方法危害公共安全罪”为自然犯,犯罪主体为自然人;而“生产、销售伪劣商品罪”为法定犯,犯罪主体不限于自然人,也包括了单位,但两罪均非身份犯,因此在主体上存在交叉的空间。
  (二)想象竞合说的驳斥
  对于想象竞合说的观点,笔者不能认同。想象竞合犯是指行为人基于一个罪过,实施一个危害行为,而触犯数个罪名的犯罪形态。而法条竞合在法律实质上体现为罪状所表述的具体犯罪构成要件及要素存在从属或者交叉关系。二者虽然都是一个行为触犯数个法条,都是形式上的数罪、实质上的一罪,但仍存在本质上的区别。法条竞合中犯罪行为触犯的数个法条所规定的构成要件及要素之间存在必然的重合或交叉关系,直接根据法律的规定就可以认识到法条之间的包容或交叉关系,而在想象竞合犯触犯的数个法条之间,不是必然存在这种关系。[19]因此,区分二者就在于判断犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有包容或交叉关系,并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。
  结合生产、销售伪劣商品行为来说,该行为不仅破坏了社会主义市场经济秩序,而且侵犯了公众的生命财产安全。单纯地从公众的生命财产安全的角度来说,属于“以危险方法危害公共安全罪”的客体,但是与“生产、销售伪劣商品罪”比较来看,“生产、销售伪劣商品罪”的犯罪客体为复杂客体,“公众生命财产安全”属于该罪评价的一部分危害后果,将其定性为“生产、销售伪劣商品罪”就可以实现对该行为全面、恰当的评价,两者属于法条竞合的情形,而非想象竞合。
  (三)“无界限”说的反驳及交叉竞合之明确
  对于认为两罪不存在界限的观点,笔者亦不能认同。之所以有学者将“生产、销售伪劣商品罪”与“危害公共安全罪”一章的有关犯罪相混淆,其主要原因在于夸大了法条竞合的范围,忽视了刑事司法具体判断与刑事立法抽象概括不同的逻辑模式。
  刑事立法是为了

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