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【期刊名称】 《法学》
惩治证券犯罪效果的反思与优化
【作者】 顾肖荣陈玲【作者单位】 上海社会科学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 证券犯罪;零容忍;优化
【期刊年份】 2012年【期号】 10
【页码】 146
【摘要】

近年来我国股市的持续不振,对改善经济运行情况,促进居民金融资产保值增值和增强群众凝聚力产生了消极影响。这与我国惩治证券犯罪的效果不佳亦有一定的关系。实际上,打击证券犯罪难以做到“零容忍”,我国刑事打击证券犯罪的力度在全世界范围内已位居前列。要有效惩治证券违法犯罪活动,必须处理好目标和任务的关系,行政监管和刑事司法介入的关系,要服从和服务于保障和改善民生、转变经济发展方式等大局性问题,建立证券犯罪刑事和解制度,将暂缓起诉、不起诉也适用于证券犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166009    
  
  2012年5月1日前后,政府和管理层虽推出了多项有利于股市发展的措施,但至今股市仍不改多年来的颓势。股市长期不振与多种国内外因素相关,但笔者认为,其中有一项重要因素被忽略或少有人提及,那就是打击证券犯罪的舆论往往是只凭良好愿望和领导决心,而没有严格按客观实际情况,缺乏科学分析,从而对证券市场造成了一定的负面影响。具体表现为:(1)一段时间以来,证券监管部门的领导多次强调对证券犯罪要“零容忍”,要“零容忍式”地严厉打击。许多媒体对此集中进行报道,给市场造成某种恐慌。(2)对我国打击力度在世界各国的排位不甚了了,一再说我国对证券犯罪打击不力。(3)对我国现有打击证券犯罪的法律体系的优缺点缺乏全面理解,因此在某些关系的处理上有所欠缺。其实,我们只要对上述问题的认识有所提高并采取有力措施去补救,相信不用花多少经济成本和人力成本就会对股市信心有一个大的提振,从而使整个局面有所改观。
  一、惩治证券犯罪思路的反思
  (一)打击证券犯罪难以做到“零容忍”
  在打击犯罪上,“零容忍”往往指对故意杀人、抢劫、强奸、绑架等严重刑事犯罪要求基本达到“有案必破”的程度;经过艰苦努力,一时仍破不了案的,仍要采取“网上追逃”、“串并线索”等手段继续追查。该用语并非仅指主观上不能容忍,而且包含着客观上打击效率和成果显著,打击对象是严重刑事犯罪的含义。“零容忍”犯罪的破案率往往比较高,例如,故意杀人等命案的破案率,我国许多省市已达到85%以上。证券犯罪不属于此类严重刑事犯罪,再加上追诉标准较低(交易额50万元就构成内幕交易和操纵证券市场罪),面广量大,实际上很难做到“零容忍”。
  2008年以来,即便证监会重点开展了针对内幕交易证券犯罪的专项打击活动,但被查处的案件与实际发生的违法犯罪案件数量仍有很大的差距。据证监会统计,2008年初至2011年底,证监会共获取内幕交易线索的案件有426件,立案调查的只有153件,移送司法机关的内幕交易案件则为39件,而实际定罪人刑的案件就更少。截至2011年底,全国法院审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共22件,其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件,2011年11件。[1]
  对实际上做不到“零容忍”的案件提出“零容忍式”的打击,其取得的负面效果可能远远大于正面效果。一方面,它削弱了刑法和司法机关的威严,让老百姓对法律和司法机关失去信心;另一方面,监管机关和司法部门不能合理有效配置资源,实现惩治金融证券犯罪的最优选择。
  (二)我国打击证券犯罪的力度在世界各主要国家的排位
  近年来,证券犯罪(以内幕交易罪为例)无论从每年实际定罪的绝对数,还是从刑事起诉率和刑事定罪率的相对数看,我国在世界上的排位都是很靠前的。根据证监会公开发布的数据显示,2011年证监会移送公安机关涉嫌犯罪的案件16起,其中,内幕交易案件12起,“老鼠仓”案件1起。上述16起案件均在公安机关刑事侦查或司法程序中。[2]相较之下,国外对证券犯罪的刑事打击就显得宽松多了。在欧盟成员国,因任何类型的内幕交易而被定罪的人数非常少,在某些国家甚至一个都没有。在英国将内幕交易认定为刑事犯罪的25年中,只有不到50起被起诉和不到30起被定罪判决。而伦敦证券交易所自1980年以来,共报告了每年平均25万起交易被认为涉嫌内幕交易。25年以来,总数达到了625万起。[3]在这种情况下,不到50起的刑事起诉和不到30起的定罪判决就显得有些微不足道了,其刑事起诉比例只有0.0008%,定罪比例只有0.00048%。[4]
  在法律规定的定罪标准和实际定罪的案例中,我国打击证券犯罪的力度也名列前茅。根据2012年5月22日出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,我国内幕交易立案追诉标准为证券交易成交额累计在50万元以上的;期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的;获利或者避免损失数额累计在15万元以上的;内幕交易、泄露内幕信息3次以上的;具有其他严重情节的,等等。而国外规定的内幕交易犯罪标准则严格的多。西班牙刑法典规定,只有直接内幕人才构成内幕交易犯罪的主体而且交易的盈利不低于450759.08欧元。虽然除此之外的欧盟其他成员国、美国和日本等都没有规定只有在获利达到一定的数额时才能够追究刑事责任,但实际上这些国家进行刑事定罪的门槛非常高。珍妮特·迪恩博士曾计算过,英国1993年《刑事审判法》第五部分要求54项内容都得到证实无误方能确保得到有罪判决。下列只是内幕交易行为被判决有罪的一部分要求:(1)被告购入(售出)有价证券。(2)被告获得相关信息。(3)信息与被告购入/售出的有价证券有关。(4)信息能够影响该有价证券的价格。(5)信息尚未公开。在每一个案件中还要进一步证明被告知悉上述第(3)、(4)、(5)项内容,如他知道该信息和该证券相关等。如果在合理怀疑之外不能证明其中任何一项就意味着起诉失败。所以,为什么在这种情况下检察官不愿冒着浪费公共资源的风险来起诉这类刑事案件也就不足为怪了。[5]不接我们电话 也不给拒接原因
  不仅如此,在对证券犯罪的刑事打击上,国外还逐渐出现了这样一种思潮,尤其是欧盟各成员国越来越认识到,刑事处罚机制不适宜用于处理各种内幕交易的违法行为。如有成员国认为,内幕交易行为根本不属于刑事犯罪,即使是要全面予以应对,也应该属于对市场的规范范畴,而不是给以刑事犯罪这样严厉的惩处。其他成员国虽然认为应该严厉对待内幕交易行为,甚至予以刑事起诉和相应的刑事处罚,但认为仅进行刑事处罚机制不足以达到目的,所以不必要太过倚重刑事打击这一途径。[6]
  美英等发达国家主流观点认为,打击金融犯罪的关键不在于刑罚有多严厉,而在于刑事惩治是否存在多元的法律救济机制,既可保持刑罚的威慑力,又能提升市场参与者的自我约束。具体来讲,即使对构成犯罪的案件,长期以来也多以辩诉交易结案。辩诉交易是指在司法审查的前提下,刑事案件的检察官和被告双方达成满意的倾向性意见的程序。它通常包括被告人为得到比可能受到的指控相对较轻的量刑,而作出的承认一个较轻的犯罪或数个指控中的一个或几个的有罪答辩。[7]这对节约司法资源,快速审结案件具有重要的作用。在辩诉交易之外,近年来暂缓起诉协议(DPAs)和不起诉协议(NPAs)在证券犯罪中的适用也越来越多。自2003年以来,美国几十家顶尖的公司(例如AIG、美国在线、波音、毕马威等)都与联邦检察官达成了此类协议,目的在于让检察机关充分考量定罪量刑的连带影响,并使用刑事追诉之外的其他手段来为受害者和公众实现正义的目标。[8]与之相较,我国目前仍将刑事打击作为最重要、最严厉、最方便的手段加以利用,这也是导致我国证券犯罪刑事打击力度在全球范围内排名居前的原因之一。
  二、惩治证券犯罪的正确思路:按我国法律体系,打击证券犯罪需处理好的四对关系
  (一)“零容忍”和“选择性打击”的关系
  与“零容忍”相对应的,就是“选择性打击”这一用语了。近年来,“选择性打击”似乎成了一个贬义词,即意味着不讲法治,随心所欲,出入人罪。其实不然,“选择性打击”并不是一个法律概念,而是对打击经济犯罪的一种现状描述。所谓“选择性打击”,是指在打击犯罪(特别是经济犯罪或金融犯罪)时,并非对所有符合刑法构成要件的行为都进行打击,而只是选择其中的一部分进行打击。此举事出无奈,按照最高人民法院和最高人民检察院的司法解释,内幕交易等证券犯罪的交易额达到50万元就构成犯罪,就要追究刑事责任,而实际上,根本不可能做到“无差别”的全面追究,因为中国股市俗称“政策市”、“消息市”,每天达此标准的炒股人士何止千万。因此,我们只能选择类似黄光裕之类交易额达到数亿、数千万的“大鱼”进行打击。对数十万、数百万交易额的内幕交易案基本不追究刑事责任。“选择性打击”的观点是由上海一位长期从事经济犯罪侦查工作的老同志提出的。笔者认为,该观点不仅是对我国打击经济犯罪实际工作的客观概括,而且具有普遍意义,因为世界各国,包括美国、日本等发达国家,也都存在这个问题。以内幕交易的法律为例,到2003年,全球大多数国家都制定了禁止内幕交易的法律,但实际执法情况却很差,发生内幕交易诉讼案件的国家直至2002年才只有30多个国家或地区,占总数(87个)的34.5%。从已经发生的诉讼案件看,既有刑事诉讼,也有民事诉讼,真正给内幕交易定罪的,仍然非常少。例如,从1988年至1998年的10年间,日本只有11起内幕交易刑事诉讼案件,平均每年1起;从1994年至1997年的4年间,美国有77起;从1980年至1994年的15年间,英国有23起,平均每年不到2起,且处罚力度也很小,大多判处罚金或缓刑,几乎没有处以实刑的。这实际上也是“选择性打击”的结果。
  在长期的司法实践中,我们对很多犯罪实行“零容忍”,进行“无差别打击”。例如,对故意杀人案实行“命案必破”,对抢劫、强奸、绑架等严重危害公民生命财产权的严重刑事犯罪,实行“无差别打击”,即使对盗窃、诈骗、抢夺等财产型犯罪,各级政法机关也是只要接到报案就积极破案,绝不手软,主观上不会有“选择性打击”的念头。
  但对经济犯罪和金融犯罪情况就有些不同了。遇到内幕交易、虚假陈述等证券犯罪案件,我们就会综合各方面的情况,在慎重考虑、反复掂量后,才决定是否立案,是否查处,一般不会“接一起,查一起”,“选择性打击”的观点在这时就起作用了。“选择性打击”通常有两种情况:一是在同一罪名之内选择,如对于内幕交易,并非对所有成交额累计在50万元以上的行为都追究刑事责任,而是根据当时当地的实际情况,选择那些符合构成要件并造成严重后果或产生其他严重恶劣影响的行为才追究刑责。二是在不同罪名之间进行选择。例如,1997年刑法新增了许多经济犯罪罪名,但司法机关并非对所有新罪名都抱积极态度,实际上他们只选择那些比较熟悉,有过近似经验的罪名出手;对不熟悉的,则抱等待、观望态度,期待兄弟省市、县区取得经验后再出手。
  (二)目标和任务的关系
  打击证券犯罪的基本任务有两个:一是惩治违法犯罪者,二是为防治系统性的金融风险提供刑法保障。打击证券犯罪的目标是维护公开、公平、公正原则,维护正常的金融秩序和保护投资者及金融消费者的合法权益,实现一般预防和特殊预防的目的。目标和任务是有区别的。比如,在社会治安综合治理工作中,维护社会稳定和社会秩序,保障人民群众生命财产安全是我们的目标。而基本任务是集中力量解决那些对社会治安和人民群众生命财产安全有严重影响的杀人、抢劫、强奸、入室盗窃等严重刑事犯罪,遏制毒品犯罪、经济犯罪的上升势头。由于我们的警力和资源有限,而犯罪的种类很多、范围很广,不可能面面俱到,只能集中力量解决那些对群众安全具有重大影响的问题。打击证券犯罪也一样,即使现在加强了力量,稽查和执法队伍也只有几百人,面对全国市场仍显资源和人力有限。所以,只有集中力量针对那些挑战法律、胆大妄为之徒;针对群众深恶痛绝的从事非法证券活动,骗取群众血汗钱者;针对那些滥用职权从事“老鼠仓”,谋取私利者,等等。因为这些行为动摇了广大股民对证券市场的信心,损害了广大群众的合法权益。因此,弄清基本任务和目标的关系,有利于提高我们执法队伍的士气,也可减少群众的过高期望,使打击证券犯罪的工作在一种相互谅解的氛围中运作。
  (三)基础性制

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

更正声明=我刊2012年第9期第157~160页刊载的《醉驾型危险驾驶罪自首情节的实务认定》一文,由于在编校过程中出现失误,遗漏了第一作者云南大学教师罗刚先生的姓名,仅仅标识了作者单位,现特予以更正说明。该文的作者应为“罗刚、吴菊萍”,作者单位为“云南大学法学院;华东政法大学、上海市浦东新区人民检察院”。顺此,对第一作者罗刚先生深表歉意。

《法学》月刊社

2012年9月28日

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