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【期刊名称】 《法学》
最新内幕交易犯罪司法解释的缺陷与规则优化
【作者】 谢杰【分类】 犯罪学
【中文关键词】 内幕交易犯罪;司法解释;缺陷;优化【期刊年份】 2012年
【期号】 10【页码】 136
【摘要】

最新内幕交易犯罪司法解释相关条款存在实质性缺陷,有必要在深度反思的基础上提出规则优化建议。司法解释应采取差异化模式建构证券与期货内幕交易犯罪司法认定规则;应通过原则性规范与类型化规则相结合方式制定内幕信息形成时间判断规则,并通过指导性案例对例外情形进行调适。异常交易行为与内幕信息之间客观存在基本一致(吻合)与高度一致(吻合)的实质可区分关系,内幕知情人员近亲属、关系密切入与敏感期内的内幕知情人员联络、接触人应适用不同判断标准。司法解释应细化排除内幕交易犯罪行为属性的预设交易计划抗辩事由的规范要素。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166012    
  
  最高人民法院、最高人民检察院于2012年5月22日联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易犯罪解释》)。作为我国首部证券期货犯罪司法解释,《内幕交易犯罪解释》对内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准等证券期货犯罪刑法理论与实践中长期存在争议的刑法适用疑难问题进行了规定。[1]《内幕交易犯罪解释》的实施对于指导司法实务部门办理证券期货犯罪案件,强化资本市场法律监管力度,有效维护资本市场秩序,保护广大投资者合法权益,具有重大且深远的影响。[2]但是,内幕交易犯罪相关实践问题的复杂性与司法规则建构的困难性远超刑法理论预期与司法解释技术准备,《内幕交易犯罪解释》有关条款在规范建构模式、内幕信息敏感期、内幕交易犯罪行为等重大且疑难实践问题上存在实质性缺陷。对司法解释进行深刻与细致的反思,能够推动理论与实践更为冷静地对内幕交易犯罪问题进行审视,持续探索内幕交易犯罪刑法解释不断优化的发展路径。
  一、内幕交易犯罪司法解释模式建构问题
  最新《内幕交易犯罪解释》最大程度地延续了证券期货犯罪刑事立法模式,即证券与期货交易犯罪定罪量刑标准高度等同化,基本没有根据期货交易的特点以及金融创新过程中不断发展的全新期货内幕交易行为类型对证券与期货内幕交易犯罪行为进行实质区分,而只是在相关司法解释条文中通过“证券、期货交易内幕信息”、“证券、期货交易”、“证券、期货合约”等与《刑法》180条相同的规范表述对证券与期货内幕交易犯罪司法规则进行相同的规范建构。纵观《内幕交易犯罪解释》,证券内幕交易与期货内幕交易只有在犯罪情节认定层面存在“证券交易成交额”与“期货交易占用保证金”的衡量标准差异。[3]这意味着证券期货犯罪司法解释只认识到了期货市场保证金交易的特点,对期货内幕交易犯罪的核心要素是否与相应的证券内幕交易犯罪存在实质性或者重大量化差异问题没有进行任何的考察。
  我国刑法理论中较早就有观点提出,证券犯罪与期货犯罪的惯常性行为模式可能完全不同,将证券犯罪与期货犯罪进行统一规定,完全忽略了期货犯罪的行为特征,故有必要通过司法解释对证券犯罪与期货犯罪的定罪量刑情节分别加以规定。[4]但直至2012年才推出的我国首部证券期货犯罪司法解释并没有采纳上述理论意见。笔者认为,反思司法解释是否应采取差异化的法律规则建构模式问题,有必要回答以下两个追问。
  其一,究竟是哪些理论要素与实践需求决定了司法解释必须对证券与期货内幕交易犯罪定罪量刑标准进行区别化设计?对此,笔者认为,尽管现阶段在刑事立法上独立设置期货内幕交易罪的条件尚不具备,但司法解释应当在刑法适用规则的制定上彰显期货交易环节中内幕交易行为的特质,提升刑事控制的技术,在不断积累实践经验的基础上,进一步寻求证券期货犯罪刑事立法的突破与改革空间。
  证券市场是有价证券的发行和交易的空间场所,本质上就是中长期资本融资与投资的平台。作为证券市场中的融资方,上市公司等中长期资本需求主体通过发行债券、股票等直接或者间接融资产品获取资本。而期货市场是交易双方达成以商品或者其他资产为基础的标准化协议后,不立即交割商品或者其他金融产品,根据标准化合约在未来的一定时间内进行实物或现金交割的场所或者平台。这意味着期货市场存在和发展的根源就在于其为市场参与者提供了价格风险转移机制而非特定资产的产权。因此,期货市场与证券市场存在显著的差异,期货市场中没有证券市场中的发行股票、债券的主体,期货市场中的交易标的是期货交易所设计的标准化合约。
  证券市场金融产品的特征以及融资与投资的功能决定了证券内幕交易的行为构造,即上市公司等内幕信息知情人员或者非法获取上市公司内幕信息人员,在与上市公司股票、债券等发行或者交易有关的重大信息尚未公开之前,本人或者建议他人从事相关证券交易或者泄露内幕信息。尽管期货内幕交易行为构成仍然是行为主体(内幕信息知情人员与非法获取人员)、行为对象(内幕信息)以及行为模式(本人交易、建议他人交易或者泄露内幕信息)等基本要素的组合,但这些基础要素的内容与证券内幕交易完全不同。因为期货市场中的交易产品不是上市公司等融资主体发行的股票、债券等证券产品,而是期货合约;期货市场的功能亦非融资与投资,而是现货市场价格风险的对冲平台。这些期货市场与证券市场的差别决定了期货与期货内幕交易基础构造的不同:(1)期货市场中与标准化合约交易有关的内幕信息与上市公司等证券发行主体不存在任何形式的关联,而是与标准化合约对应的基础资产以及标准化合约本身的供求关系紧密相关。(2)期货市场中的内幕信息知情人员并非任何形式的上市公司内部人员,而是与期货合约、基础资产供求关系相关的重要信息生成、管理、控制等环节中能够接触此类信息的人员。(3)期货市场中的内幕交易并非像证券市场一样只能局限于金融产品交易市场本身,由于期货合约所对应的现货价格与期货合约交易价格紧密关联,故期货市场内幕交易还可以在现货市场中实施。
  由于期货市场中的交易产品(期货合约)本质上是基础资产(现货)的一种衍生形态,故期货市场中相关交易品种的交易价格与交易量不仅受制于期货合约的供求关系,而且与现货市场中的相关商品或者基础资产的交易价格与交易量紧密挂钩。因此,期货市场中的内幕交易相对于证券市场而言具有更为多变与复杂的行为样态:(1)利用期货市场中的内幕信息在期货市场中建仓或者平仓。(2)利用期货市场中的内幕信息在相关现货市场中买入或者卖出现货(期货至现货信息流动方向的跨市场内幕交易)。(3)利用现货市场中的内幕信息在期货市场中建仓或者平仓(现货至期货信息流动方向的跨市场内幕交易)。当然,无论内幕交易行为在内幕信息、期货市场、对应现货市场之间的排列组合具体表现为何种形式,期货内幕交易本质上是一种与期货交易价格有关的重大信息尚未公开之前的抢先交易行为。
  从期货内幕交易基础构造与行为样态的分析中,我们可以清楚地看到,期货内幕交易区别于证券内幕交易的关键点在于跨市场性,具体而言就是期货内幕信息的跨市场性以及与此关联的交易行为的跨市场性。所以,司法解释必须根据期货内幕交易犯罪跨市场性的核心特征进行有针对性的规则建构。
  其二,司法解释应当如何针对期货内幕交易犯罪的特点进行建构区别于证券内幕交易犯罪的刑法适用规则?对此,笔者认为,期货内幕交易在行为特征层面体现出的跨市场性根本上是由期货内幕信息及其知情人员的广泛性所决定的,故司法解释应当着重从期货内幕信息及其知情人员范围两方面研究制定独立的司法判断规则。谨防骗子
  相对于证券内幕信息的具体类型具有规范明确且详细的界定而言,期货内幕信息范围的法律规定显得极为简单与粗陋。[5]因此,司法解释有必要重视期货内幕信息类型化问题,通过对主要的期货内幕信息进行更为细致的解释,强化反期货内幕交易违法犯罪实践中对期货内幕信息司法判断的明确性。笔者建议,以下对于期货交易价格有重要影响的信息可以被明确纳入期货内幕信息的范围:(1)期货交易所、期货交易结算机构、期货公司的非公开交易业务数据信息。(2)证券公司、期货公司以及各类金融投资机构在从事期货自营业务、期货交易业务、资产管理业务、投资咨询业务等过程中形成的经营性信息。(3)商业银行、保险公司、信托公司等金融机构以及国家及地方性社会保险基金管理机构在从事与(金融)期货投资相关的经营活动中形成的投资决策、资金动向数据、投资咨询等综合性信息。(4)证券业、基金业、期货业、保险业、银行业、信托业等金融监管部门以及与金融相关的政府机构、行业协会在行政执法与行业管理中形成的执法监管信息、政策信息、经济态势数据信息以及行业管理信息等。(5)农业、有色金属行业、能源业等大宗商品主管部门、行业协会等在行政执法与行业监管中形成的执法监管信息、政策信息、数据信息等。
  同时,由于我国期货市场运行机制正处于不断完善的阶段,期货交易与期货监管体系较为凌乱,导致期货从业人员与监管机构工作人员主体的定位、辨识、认定等存在一定的模糊性,有必要通过司法解释明确框定期货内幕信息知情人员的主体范围,从而合理控制期货内幕信息与准确定位期货内幕交易违法犯罪的行为主体。《期货交易管理条例》规定“有关”部门工作人员经国务院监管机构的认定可以构成期货内幕信息知情人员。[6]但是,“有关”的含义过于模糊与随意,建议司法解释将“有关”部门工作人员可以确定为以下两方面的内容:(1)有关监管部门工作人员。有关监管部门包括直接负责金融监管职能的机构,主要是中国人民银行、证监会、银监会、保监会及其各地派出机构。由于我国金融行业具有多头监管的特点,其他承担部分金融监管职能的部委也应当属于有关监管部门。例如,财政部金融司的职责范围涵盖了以下几个:协调执行货币政策;拟订并监督执行银行、保险、证券、信托等非银行金融机构的资产与财务管理制度;对主权信用进行评级等。上述金融监管职责不仅直接影响金融政策进而作用于期货市场(尤其是利率期货),而且涉及相关金融机构资产配置信息,相关工作人员利用此类政策信息与监管信息,可以从事相关期货交易谋取个人利益。因此,发改委、财政部、审计署及其派出机构等承担部分金融监管职能的机构及其工作人员,也应当规定为期货内幕交易违法犯罪中的“有关”监管部门及其工作人员。(2)有关行业协会工作人员。中国证券业、期货业、保险业、银行业、信托业协会及其地区性协会等金融行业协会工作人员应当属于期货内幕信息知情人员。同时,在履行自律监管职能过程中掌握大量期货交易市场(特别是商品期货市场)未公开信息的行业协会(例如,有色金属工业协会等)工作人员在决定大宗商品期货交易价格变动的行业信息处于保密阶段时,利用行业信息优势从事私利交易或者违规抢先将信息提供给他人,也应构成期货内幕信息知情人员。
  二、内幕信息价格敏感期界定问题
  内幕信息是一个从信息萌芽、发展、形成、持续影响证券、期货交易价格直至最后公开的动态过程。如何判断内幕信息价格对证券、期货合约交易价格的重大影响性,即价格敏感性,是内幕信息司法实践判断的最大难题。由于《刑法》、《证券法》等均以内幕信息形成与公开作为禁止内幕交易行为的时间节点,故实践中分析相关信息是否具有影响理性投资者的投资行为进而影响证券、期货合约交易价格的特性,实际上就是内幕信息价格敏感期判断问题。《内幕交易犯罪解释》第5条第1款与第4款分别以司法解释的形式正式将“内幕信息敏感期”的概念界定为内幕信息自形成至公开的期间,并明确将内幕信息公开标准规定为内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露,在一定程度上解决了部分与内幕信息认定有关的理论分歧与实践争议。[7]
  然而,《内幕交易犯罪解释》第5条第2款与第3款规定的内幕信息形成时间标准存在较大的逻辑问题与技术障碍,导致司法判断中最为疑难的问题难以得到有效的解决。
  其一,内幕信息的形成时间显然应提前于上市公司重大事件,涉及公司财务、经营的计划、方案以及影响期货合约交易价格的政策、决定的发生时间或者形成时间。根据《内幕交易犯罪解释》第5条第2款的规定,《证券法》67条第2款所列“重大事件”的发生时间,第75条规定的“计划”、“方案”以及《期货交易管理条例》85条第11项规定的“政策”、“决定”等的形成时间,应当认定为内幕信息的形成之时。可见,司法解释将内幕信息的形成时间与“事件”、“计划”、“方案”、“决定”等由信息所反映的行为或者内容的生成时间直接等同,这不仅在逻辑上存在重大缺陷(即将“信息”形成等同于“事件”、“决定”等发生),而且会导致内幕信息形成时间认定出现滞后,即过于接近或者直接等同于重大事件等最终确定或者实际发生的时间。重大事件、计划方案、政策决定等发生或者形成决定了其对证券、期货交易价格的重大影响具有确定性,将这一时间节点上反映该行为或者内容的信息认定为内幕信息形成显然过于狭隘。从资本市场重大事件的发生概率和影响程度关系的角度分析,市场行为对于与事件关联信息的反应是提前的,一旦特定信息显示某项重大事件发生的概率大于不发生的概率,就会对市场行为产生影响,从而引发证券交易价格波动。因此,内幕信息形成时间不能限定于重大事件、政策决定等发生时间而应当提前。
  其二,内幕交易犯罪司法解释在有关内幕信息形成时间判断问题上存在逻辑上的混乱与解释上的误区。根据《内幕交易犯罪解释》第5条第3款的规定,影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。这应该说具有一定的合理性,因为其正确地认识到了内幕信息发展的过程性以及内幕信息在处于不确定的初始阶段仍然对证券、期货交易价格具有显著影响,但从逻辑分析的角度考察,《内幕交易犯罪解释》第5条第2款却与第3款所设定的司法规则截然不同,故基于现有的规范框架只能得出以下两种可能的解释脉络:(1)《内幕交易犯罪解释》第5条第2款与第3款在逻辑上构成并列关系,适用于不同内幕信息类型。第2款系针对上市公司重大事件、计划方案以及期货政策决定等而言,第3款则系针对上述类型之外的其他内幕信息类型。(2)《内幕交易犯罪解释》第5条第2款与第3款在逻辑上构成递进关系(或者普通规则与特殊规则关系),原则上所有内幕信息都应当适用第2款,但对于具有动议、筹划、决策或者执行动态性发展进程特征的内幕信息类型而言,应当以动议、筹划、决策或者执行环节中的初始时间为内幕信息形成时间。但问题在于,上市公司重大的资产重组、合同签订、经营方针变化、收购等重大事件或者计划方案显然需要经历动议、筹划、决策或者执行等环节,将上述内容或者行为关联的内幕信息形成时间认定为事件发生或者方案形成之时,而将其他类型的内幕信息形成时间认定为信息发展环节中某个重要节点的初始时间,不仅没有法理依据支撑,而且与长期以来形成的内幕信息判断规则相悖。同时,无论是与上市公司股权结构变化、债务担保变动、资产重大变化、高级管理人员诉讼等有关的内幕信息类型,还是与上市公司重大事件、计划方案、期货政策决定有关的内幕信息类型,实际上都不同程度存在着动议、策划、磋商、决策、执行等发展阶段。这就意味着几乎所有的内幕信息形成时间都应当按照第3款的规定予以认定,从而导致第2款完全可能处于可有可无的虚置状态。
  其三,司法解释原则性地对内幕信息形成时间的问题进行规定,并非是

  ······

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