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【期刊名称】 《法学》
裁判文书法理依据蓄积深藏之缘由
【副标题】 以民事疑难案件的裁判为分析对象【作者】 夏锦文徐英荣
【作者单位】 扬州大学【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 裁判文书;法律依据;引证与说理;裁判解释
【期刊年份】 2012年【期号】 10
【页码】 127
【摘要】 相对刑事、行政裁判而言,民事裁判的法律依据较为复杂,立法不明确,理论认识存在分歧,司法实践也在不断丰富发展。法官的法律引证能力不强、案件疑难复杂、多元层级的法律文件中存在相互矛盾的规范、司法权威不足是司法实践中影响民事裁判法律依据充分性说理的主要因素。因此,倡导裁判法律依据的充分性说理必须首先承认法官裁判解释权力的正当性,并为法官裁判解释权行使提供相对宽松的制度环境与社会环境。但裁判解释应当符合法律本意,符合我国宪法的权力架构。
【全文】法宝引证码CLI.A.1166014    
  一、问题的提出
  司法裁判必须有正当的事实依据和法律依据,[1]这些依据还应当通过充分的说理,以裁判文书为载体向社会公众展示。“重视裁判文书说理实质上是司法文明进步的体现,尤其是司法民主和司法理性的体现。”[2]经由上世纪末审判方式改革的推动,加强裁判文书说理不仅已形成司法的广泛共识,而且正成为彰显“以看得见的方式伸张正义”这一法理的生动实践。但笔者在经过深入考察后发现,现阶段的裁判说理仍然过于简单,尤其是对法律依据的引用、论证或说理,仍然显得过于粗糙。特别是在民事司法领域,类似于下面这则案例,法律依据引证、说理不充分,把“法律依据蕴藏在裁判文书之外”的情形并不少见。
  [案例一]范某与龚某等人道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案(以下简称“范案”)。被上诉人范某驾驶的摩托车与邓某驾驶的摩托车相撞并造成邓某死亡。经某县公安局交警大队认定,两人负同等责任。一审法院根据事故的责任划分,判决范某承担50%的经济损失,计8万余元。龚某(邓某之母)等人上诉称,由于范某未依法购买交强险,故应承担相应的法律后果,即先在强制保险责任限额范围内(11万元)予以赔偿,剩余的5万余元,再按双方责任来分担。二审法院经审理认为,范某未依法购买交强险,上诉人在交强险限额范围内应获得的赔偿由被上诉人承担,超出部分再由双方按责任分担。一审法院适用法律错误,应予纠正。遂判决范某赔偿经济损失13.7万余元。
  在该二审裁判文书中,法官对法律依据的引用和说理如下:“根据《中华人民共和国道路交通安全法》17条、第76条和《机动车交通事故强制保险条例》的相关规定,由于被上诉人未投保交强险,上诉人在交强险限额范围内应获得的赔偿应由被上诉人承担,超出部分再由双方按责任分担。”
  但笔者细查上述法律规定并未发现有“机动车未投交强险的,发生交通事故时应先在交强险限额范围内予以赔偿,超出部分再由双方按责任分担”此类的内容。进一步了解发现,这一判决实质上是根据J省《实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》以及该省高院颁发的《关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》作出的,其中都明确了先在交强险限额范围内赔偿,再按责任分担的赔偿原则。
  在“范案”中,法官在说理时没有援引地方性法规(规章),而是使用了《机动车交通事故强制保险条例》“相关规定”这一模糊用语,做出了把“法律依据蕴藏在裁判文书之外”的选择,显然没有达到规范引证和充分说理的要求。为什么司法实践中时常出现这种现象?为什么法官没有把地方性法规(规章)作为裁判依据?在面对法律、行政法规、地方性法规、规章以及司法解释、最高人民法院审判指导意见、内部会议纪要等纷繁复杂且可能互相矛盾、互相冲突的规范性法律文件时,法官在实践中是如何选择、如何适用、如何说理的?对法律依据的说理为何有时“欲说还羞”,影响法律依据充分性说理的因素有哪些?如何使法律依据的说理实现公开化、正当化?这些都是司法实践无法回避且必须认真思考和应对的重大问题。
  二、实践与认知:作为裁判文书法律依据的复杂性
  相对于刑事、行政案件而言,民事案件法律依据引用、论证或说理具有明显的复杂性,有必要先从认知到实践作一个简要的梳理。
  (一)国家立法的模糊
  根据我国《立法法》8条的规定,犯罪和刑罚的事项只能制定法律以及刑法的罪刑法定原则,刑事裁判的法律依据只能是全国人大、全国人大常委会制定的刑法、刑事诉讼法、刑法修正案及相关的刑事立法解释;在行政审判中,根据我国《行政诉讼法》52条和第53条的规定,人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据,并参照适用规章。而对于民事裁判的法律依据,民事实体法和程序法并没有给出清晰的答案,我国《民事诉讼法》7条只是作了“以法律为准绳”的原则性规定。此外,依照《民法通则》6条和第7条的规定,甚至政策和社会公德都可成为法律之外的审判依据。概言之,对于民事裁判的法律依据,国家立法采取了较为模糊的态度,并无统一且明确具体的规定;或者说采取的是开放式态度,在一些实体法中作了一些相应的规定,如合同法就规定了判断合同的效力必须要依据法律和行政法规。因此,判断一个民事行为的性质,可能要援引多个不同层级的规范性法律文件,可能要对一些相互矛盾的法律文件做出评判或选择。无疑,这将给民事裁判法律依据的说理增加了难度。
  (二)司法实践的变迁
  对于民事裁判法律依据的援引与说理,司法的立场是不断变迁和发展的,这从最高人民法院作出的有关司法解释中可以看出。
  1.行政规章从不可引用到可用作说理。1986年10月28日,最高人民法院颁发的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(以下简称《批复》)指出,在审理民事经济纠纷案件时,应当引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例;但对于国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。按照这一批复,规章只能是“参照执行”,但不能引用,因此,实践中对民事裁判法律依据的说理,涉及规章就普遍回避了。直至2009年10月26日,最高人民法院发布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《规定》),该司法解释第4条尽管继续坚持民事裁判文书中不能引用行政规章的做法,但根据第6条,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,行政规章也可以作为民事裁判说理的依据。
  2.司法解释从“不宜直接引用”到“可以直接引用”。根据《批复》,最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,在民事裁判时只能是“贯彻执行”,但“不宜直接引用”。直至1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》明确规定了司法解释在作为判决或者裁定依据时,可以直接引用,但必须先引用所适用的法律条款,才改变了此前司法解释只能参照执行而不能直接引用的做法。
  3.从引用与说理的一元化到二元化。对于裁判说理的法律依据,实践中一直以来都是谨小慎微的,按规定不能在裁判文书中引用的,法官往往在说理时也不愿提及,也就是说只有能被引用的法律依据,才作为裁判说理的法律依据,对于这种做法笔者称之为“引用与说理的一元化”。但《规定》改变了这一做法,将引用与说理作了二元化处理,扩大了裁判说理法律依据的范围,对于不能引用的司法性文件及其他规范性文件,法院也可以作为裁判说理的依据。按照参与起草者权威的解释,最高人民法院出台的一些审判指导性文件也可作为民事裁判说理的法律依据。[3]
  (三)理论认识的分歧
  关于民事裁判的法律依据,理论上也存在一定的争议。有学者认为,民事裁判的法律依据是广义的法律,包括宪法和国家机构组织法律、民事法律、行政法规和地方性法规、国际条约、正式法律解释(立法解释和司法解释);[4]有学者提出,地方性法规不能作为地方各级人民法院审理案件的依据,应处于“参照”的地位。[5]还有学者明确反对将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释等作为民事审判的依据,认为根据《民事诉讼法》7条“以法律为准绳”的规定,民事案件的审判依据只能限于全国人大及其常委会制定的法律。[6]这在一定程度上说明了民事裁判法律依据问题在理论认识上的复杂性和差异性。
  三、司法能力、引证技术抑或社会问题:裁判文书法律依据说理的阻却因素
  国家立法的模糊、司法立场的变动不居,加之理论认识上的分歧,无疑给法官引证民事裁判的法律依据形成了一定的障碍,这也成为了影响民事裁判法律依据引用与说理的首要因素。结合前述“范案”的裁判过程,相关的影响因素还可作进一步分析。
  (一)法律依据引证与法官能力
  裁判文书法律依据说理的不充分,通常让人们首先把矛头指向法官的法律引证能力,认为是法律引用及法理论证能力的欠缺导致无法把裁判的法律依据说得更充分、更让人信服。一份来自Y法院的调研报告也指出,在该院推进裁判文书引用法律条文的改革过程中,存在“当前法官业务素质与全文引用改革要求尚不完全适应”的问题,从而提出要通过提高法官素质,以适应裁判文书全文引用法律及加强说理的改革需要。[7]法律引证是一项专业性很强的活动,而法律知识准备的不足、裁判解释技能的薄弱,都无法准确把握法律条文尤其是内涵或外延不甚明了的法律条文的精神实质,自然难以达到说理充分、以理服人的效果。因此,笔者认为,法官引证法律能力弱与裁判文书法律依据说理不充分的现象相关联,加强裁判文书法律依据的说理当然离不开经验型法官向知识型法官的改造与转型。
  但问题的症结是否全在于此?在“范案”的讨论过程中,承办法官不但引用了J省的地方性法规及J省高院的规范性文件,而且还结合了《道路交通安全法》和《机动车交通事故强制保险条例》的法律精神,从法理的角度论证了交强险制度背景下“先在交强险责任限额内赔偿,再按事故责任大小分担”的正当性。其说理不可谓不充分,与裁判文书中使用《机动车交通事故强制保险条例》“相关规定”这一做法大相径庭。如果我们再仔细关注法官平时撰写的案件审理报告就会发现,类似的现象不胜枚举,与正式的裁判文书相比,法官之前制作的审理报告对裁判的法律依据大都有较为详尽的介绍与论证,其中所展示的法律引证能力要远远强于在裁判文书中的展示,这表明,裁判文书法律依据说理的不充分至少不完全是法官的法律引证能力弱所致。
  (二)法律依据引证与疑难案件
  “如果一条完全确立的普通法规则或含义明确的制定法规则可以明确适用于某一案件的事实,那么显而易见,法官创造活动的范围就极为狭窄了。当法官发现在这种情形下没有其他切实可行的选择时,他只要将该规则适用于该案件的事实就可以了。”[8]一般案件的“找法”过程和裁判法律依据的说理相对简易,但面对因立法模糊、立法空白等法律问题而形成的争议较大的疑难案件,法律依据说理就注定不会是一个轻松愉悦的过程。“范案”就是这样一个有争议的案件。对于未投保交强险的机动车在发生交通事故时具体该如何赔偿的问题,国家立法没有提供明确的解答,因此实践中就有了不同的做法。
  [案例二]在G省发生的另一起类似案件中,[9]法院的判决情况刚好相反,该案一审法院作出了类似于“范案”二审法院“先在交强险责任限额内赔偿,再按事故责任大小分担”的判决,而其二审法院否决了一审判决,只依事故责任大小来分担损失,并认为“没有投交强险有行政处罚的规制,它与交通事故的发生并没有因果关系,先承担交强险的赔偿责任后再分责赔偿,会导致主次责任者的赔偿责任颠倒的处理结果,有违公平原则”。
  面对此类疑难案件,法官几乎陷入了两难却又两可的尴尬境地:强化交强险的强制性及其理赔责任的先行,与依事故责任大小赔偿从而确保结果公平的理由旗鼓相当,似乎一切都取决于自由裁量。但某一法律条文的真实含义应该只有一种,除非社会形势的急剧变化需要作出与以往不同的解释。上述两案明显对立的判决,其中之一肯定是不符合法律原意的。这种情形充分考验着法官对裁判法律依据的引证能力与说理智慧。此时,运用法理来补充法律漏洞不可避免,[10]从这个意义上看,且不论判决结果孰是孰非,“范案”以“相关规定”来处理就不恰当地简化了法律依据的引证、说理过程,显然没有G省的判决来得实在,毕竟后者给出了判决的法律理由。这也从一定程度上说明了“公说公有理、婆说婆有理”式的疑难案件的确给法官引证(特别是论证)法律依据增添了不小的难度。
  (三)法律依据引证与规范多元
  随着《规定》的出台,“范案”审理法官似乎应当获得了“尚方宝剑”,大可引证J省的地方性法规为判决的法律依据。但仔细审读该《规定》第4条我们可以发现,最高人民法院对于民事裁判文书是否可以引用地方性法规的态度并不是十分坚决,《规定》指出可以直接引用的前提是“应当适用”,这一措词又把判断、决定权交给了具体案件的具体法官。也正是基于此,“范案”的承办法官告诉笔者:“尽管我们的地方性法规对未投保交强险的机动车之间发生交通事故有明确的赔偿规则,但由于这只是地方性法规,再加上其他省份有不同的规定,这种先在交强险责任限额内赔偿的做法是否妥当,是否真正符合道路交通安全法和交强险条例的精神,确实是有争议的。”
  可以说,对于该地方性法规是否属“应当适用”的范畴,承办法官似乎有些底气不足。因此,他宁愿选择以模糊的方式来说理,而不愿把一个实践中争议较大的做法直接放到其裁判文书中详加论证。
  其实,这是一个因规范多元而导致的法律依据引证问题。对于同一个问题,法律、行政法规没有明确规定,而地方性法规尽管有规定,但此地与彼地亦做法不一,[11]正是由于规范多元且多元规范之间存在矛盾,使得法律依据引证成为一个棘手的问题。实践中,规范性法律文件冲突并不少见,裁判文书法律依据引证有时还因此演变成复杂的法律解释问题甚至政治性问题,河南“洛阳种子案”就是因地方性法规与法律规定不一致时法律引证不慎而引发的。这种“小官司引出的大问题”[12]充分表明了相互矛盾的多元规范对裁判文书法律依据引证产生的重大影响。
  对于规范性法律文件的冲突,《立法法》以及《规定》已经提供了解决途径:一是根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法等规则,法院自行判断处理;二是如对地方性法规、规章之间规定不一致的,由最高人民法院报请国务院、全国人大常委会等机构裁决。此外,实践中,地方法院把握不准时还会通过内部请示的方式,最高人民法院有时也会不征求相关部门意见,直接否定地方性法规或规章在案件中的适用。[13]从中可以看出,在这种多元规范冲突的情形下,法院在民事裁判法律依据引证问题上确实是谨小慎微的。此外,由于提请有权机关裁决及内部请示等程序耗费时间过长,实践中为方便起见,有的法官在确认裁判压力不大时,会自行对多元规范的效力做出判断,但不敢在裁判文书中过多说理。这种简化说理的做法由于其现实合理性,也得到了司法实务界的理解与认可。[14]
  (四)法律依据引证与司法权威
  对于裁判文书法律依据的说理,实践中法官除了受到不

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