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【期刊名称】 《学习与实践》
儿童最佳利益原则
【副标题】 兼论对我国少年法的启示【作者】 肖姗姗
【作者单位】 湖南师范大学{讲师}中南财经政法大学东盟刑事法研究中心{研究员}
【分类】 司法制度
【中文关键词】 儿童最佳利益;未成年人立法;未成年人司法
【文章编码】 1004-0730(2019)09-0070-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 70
【摘要】

作为国际社会处理儿童事宜的首要准则,“儿童最佳利益”已经成为世界上诸多国家少年司法的根本指导原则和基本出发点。儿童最佳利益理念起源于自然法,在初期仅限于家事法领域。随着美国少年法的发展,儿童最佳利益理念延伸到少年法领域,并进一步扩展至与少年儿童利益相关的一切活动。尽管“儿童最佳利益”不可避免地存在概念和判断标准模糊的问题,但是这些都无法动摇其在少年司法中的地位。我国立法尚未明确儿童最佳利益原则,随着该理念在我国相关立法、司法活动中的渗入,应尽快确立儿童最佳利益的原则性地位,构建未成年人法律体系,这是我国未成年人立法的必然选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278895    
  
  

儿童最佳利益也被称为“儿童利益优先”或“儿童利益最大化”。[1]这一概念起初主要适用于家事法领域及儿童利益相关领域,如收养、监护及抚养等。[2]随着儿童地位及儿童保护理念的提升,儿童最佳利益成为指导大多数国家及国际社会儿童利益相关活动的基本原则,如离婚案件中的子女监护权与探望权、领养、父母双亡子女的安置、非婚生诉讼、虐待诉讼、疏忽诉讼、犯罪、经济等诸多与儿童保护服务相关事宜。

一、儿童最佳利益的沿革与发展

(一)儿童最佳利益在自然法中的传承

在犹太文化、古希腊古罗马文化的传承中,“儿童”的定位较为矛盾。体现为:其一,特殊保护性。儿童被认为是特殊主体,是一个国家、一个民族的希望与未来,应当被给予特殊保护;其二,儿童利益被忽视。通常,儿童被认为是父母的附属品,其权利归属于父亲,儿童应当归于国家及父母权威之下。在这种情形下,儿童的社会地位较低,其利益通常被父母利益、国家利益所取代。由于儿童身心的脆弱性,婴儿被杀害的现象比较严重,虐童现象普遍,虐待女童、杀害女婴的现象尤为严重。对此,犹太教和基督教徒提出强烈反对意见。《圣经》指出对儿童保护和关爱的重要性,提出父母对子女人格塑造、教育及行为习惯养成的不可或缺性。[3]

在汲取奥古斯丁的法律思想及教会法部分内容的基础上,哈罗德.伯曼在《法律与革命》中表明:三段论是任何法律及法律体系的基础,这不仅是法律普适性的要求,也是人类历史传统的体现,因此被立法者积极推崇。[4]三段论在为法律思维的培养、法律的制定及法律体系的形成奠定基础的同时,为家事法的制定与法律分析提供了切实有效的视角,同时也为儿童的发展研究提供了有效路径。人类社会发展至17世纪末,“儿童”被赋予了新的意义,这一特殊群体引发了人们的高度关注,人们开始认为儿童本性纯真,无论是从认知角度还是从身心发展的程度看,都应当被给予特殊保护,保证其不受外界不良因素影响从而朴素、健康成长。儿童保护理念的发展推动了立法者和法学家们对儿童问题的研究与思考。18世纪,宗教理念中的儿童观与现实社会中儿童地位有着较大的差异。其中,部分基督教徒认为儿童本质上并非善、弱,而是一种腐化,但部分基督教徒则认为“儿童属于不成熟的群体,无论善与恶,这些品质都是其在社会生存中所习得的”[5]。然而,清教徒则认为,儿童生而有原罪,这种罪过是源于父辈的继承,因此儿童在本质上即具有不良的倾向,这种倾向需要被训导和矫正。与之不同的是,《圣经》中的新约仍提出应当对儿童予以特殊的关爱和保护。就儿童地位而言,虽然在宗教理念上存在一定的差异性,但这些理念无疑都推动了儿童地位的提升及儿童相关法律问题的研究与发展。

英国哲学家约翰·洛克在提出天赋人权的同时,提出了儿童与成年人享有同等权利,儿童并非父母的附属品或私有财产,上天赋予其独立的人格与权利。父母有义务将子女抚养成人直至其独立,作为独立的人格主体,儿童可以在法律规定及道德容许的范畴内实施行为。同时,洛克认为,儿童并无生性善恶之分,他们生来就是一张白纸,需要父母及社会的教育与抚养,帮助其发展成理性的成年人。[6]同一时期的法国启蒙思想家让·雅克·卢梭提出,儿童本性纯真,有些儿童之所以被贴上“恶”的标签,是社会腐化的结果。从启蒙时期儿童理念的发展看,历史学家休.坎宁指出,“从洛克的论述到浪漫主义诗人诗集,再到卢梭强有力的主张,十八世纪人们对儿童理念的倡导程度史无前例。人们认为儿童时期既不是成人阶段的预备期,也不是走向天堂的准备阶段,儿童时期应当是人生的必经阶段,并享有相应的权利”[7]。

儿童理念虽然在17、18世纪发生了些许变化,但这一时期的普通法中,父权理念仍占主导地位。法律确认父亲一家之主的地位,作为一家之主的父亲对整个家庭及其家庭成员拥有绝对的控制权与决定权。当然,父亲在享有绝对权利的同时,也应当对未成年子女承担抚养、教育及保护的义务。19世纪以前,虽然大众的儿童理念有些许变化,但父权思想并未动摇。父亲在享有法律赋予权利的同时,也应当从法律和道义上对孩子承担相应的义务,如抚养、教育、保护等。17世纪,家父权监护法得以发展,孩子被视为父亲的私有财产,父亲对孩子具有绝对的支配权。[8]17世纪晚期,国家亲权取代父权,代表国家权利的王座法院对家事予以干涉时,国家取代父亲角色,对儿童相关事宜予以处理。欧洲思想启蒙运动和浪漫主义运动中儿童理念的演变也进一步推动了家事法的发展“。18世纪,人们受浪漫主义思想体系的影响,开始关注儿童问题。慈善家们认为应当从儿童享受童年的角度出发,解决儿童问题,拯救困境儿童。这一历史时期的慈善家与浪漫主义具备相似的儿童观,认为儿童代表着未来,孩子尚未定性,他们的行为都是可以被挽救的。”[9]

父权理念在19世纪发生了变化,这在英国1839年的《儿童监护法案》中体现得尤为明显。这一法案规定了在特定情形下儿童的监护权交由母亲,在该法案的影响下,幼年原则得以产生并在普通法中被适用。[10]19世纪,英国家事法领域的离异案件中,儿童的监护权,尤其是幼年子女的抚养权,开始交由母亲。这种巨大的变化是对传统父权理念的冲击,但这种变化并非儿童利益考量的结果,而是基于对父母权利平等及性别平等的呼吁所产生。毋庸置疑,儿童监护权的变化也体现了对儿童的特殊关怀与保护,一定程度上推动了儿童利益的发展。此外,随着功利主义的研究与发展,英国家事法领域也开始发生变化。功利主义代表学者杰里米·边沁主张,在法律领域公共利益应当优先于个人利益,但儿童利益应当受到国家的重视,儿童应当受到国家的保护。“无论是从身心发展看,还是从智力发育看,儿童自身都具有脆弱性,都需要一定的发展期限,因此应当给予其持续性的保护。在这一发展阶段,儿童具备了充沛的力量与激情,却没有足够的经验及能力予以自我约束和自我控制。从而,其往往表现为行为冲动、精神敏感,对未来置若罔闻。对于儿童主体,将其置于某种权威之下的效率往往要高于将其置于法律的管控之下。”[11]随着功利主义与英国自然法的结合,儿童利益已经成为普通法所关注的重要内容之一,也成为19世纪普通法系的一大传统。

(二)儿童最佳利益在少年法中的延伸

作为英美法系家事法的重要理论基础,儿童最佳利益虽然起源于英国,但其对美国少年法发展的影响远超英国。受殖民主义的影响,美国的法律也继承了普通法的传统,并发展成为普通法系中的重要组成部分。在新世界时期,美国社会盛行父母权威及父母权利。“儿童虽然被上帝赋予权利,但是从人的本性出发,父母权威是人类发展的人体机能的生理现实,父母与孩子之间的依存关系尤为明显。”[12]步入后革命时代(17791840),童工的大肆利用,促使儿童的收入成为家庭经济来源的重要组成部分之一,也进一步促进了美国经济的增长。因此,在这一时期,美国主要探讨的是儿童收入的控制权及所有权问题,并未过多涉及儿童利益问题。

在美利坚合众国成立后的近百年内,美国经济得以迅速发展,政治革命也不断发生,其中为争取种族平等、女性权利等方面的斗争不断涌现,相比之下,儿童的相关事宜并未得到足够重视。但是,这一时期儿童的社会及政治地位发生了较为明显的变化。与殖民主义时期儿童是劳动力的重要补充、儿童收入是家庭经济来源之一的理念不同的是,随着合众国经济的发展,儿童不再被认为完全是父亲或其他监护人的附属品,而是基于情感上的关爱,儿童被赋予自己的权利与利益。[13]儿童利益在美国法律上的首次确认为19世纪中期的《领养法》,这一法律将领养作为救济院的一种替代形式,旨在帮助孤儿的成长与教育,为儿童提供应有的福利与帮助。与罗马法中领养主要用于处理继承关系不同的是,美国的领养法主要用于改善被忽视、被虐待儿童的生存环境,从儿童自身的利益出发,为其提供新的家庭或住所,儿童遗产继承权等问题并非其首要考量,仅为附带考虑的因素之一。[14]儿童最佳利益成为美国儿童领养的重要基础,并延续至今,也为儿童最佳利益原则在美国少年法中的延伸打下了坚实的基础。爱法律,有未来

儿童最佳利益经过18、19世纪的发展,不仅成为美国家事法处理相关事宜的重要基础,同时也成为美国少年司法的重要原则之一。儿童最佳利益指导少年司法活动,这种儿童利益优先于个人利益、社会利益的理念,最大程度上保障了儿童的利益。譬如,在20世纪末的犯罪控制时期,少年犯被移送至成人法院审理,呼吁废除少年法院的声音逐渐高涨,但美国少年法院仍存续至今,美国少年司法体系不断得以完善,这都是坚持儿童最佳利益原则的结果。儿童被视为天真无邪的群体,人们认为应当给予儿童特殊保护,即使是违法犯罪的未成年人也不例外,这一理念在普通法的刑事责任年龄规定中得以体现。在普通法规则视野下,7周岁以下的儿童不可能有犯罪意图,因此也不可能为其犯罪行为承担刑事责任;7周岁至14周岁的未成年人虽然能够理解自身行为的意义,并在一定程度上明辨是非,但他们仍被认为是无法形成犯罪意图的主体;14周岁以上的少年应当与成年人一般,承担相应的刑事责任。在少年司法领域,少年司法活动均以儿童最佳利益为基础展开。“少年法院的所有程序,从逮捕到处遇,由始至终都是基于儿童最佳利益开展的。”[15]

20世纪初,儿童最佳利益原则在判例法中不断推广适用,并逐渐发展为美国法律体系中的固有理念,指导美国司法实践。从立法活动看,虽然美国鲜有统一性立法,但其在为数不多的制定法中明确了儿童最佳利益的地位,如《美国统一结婚离婚法》第402条规定,在未成年子女监护纠纷案件中,应当从未成年子女的利益出发,尊重未成年人的意向要求,考虑未成年人与其父母及兄弟姐妹的关系、未成年人的适应能力、学校表现、身心状况等因素,裁定未成年人的监护事宜。此外,美国《收养和家庭保障条例》也对“儿童最佳利益原则”作出明确的要求与规定。

随着人权意识的兴起与人权运动的发展,儿童利益、儿童权利开始备受关注,儿童利益也成为国际社会所重点关注的内容。从20世纪中期以来的一系列国际条约的相关内容看,儿童最佳利益已然成为指导与儿童利益相关的一切活动的基本准则。当然,对儿童利益的争议仍然存在,包括概念的不确定性、模糊性以及操作标准的开放性等问题。[16]美国有位法官曾提出:“如果缺乏法律准则或者一项价值标准,那么儿童最佳利益就取决于决策制定者的价值理念。在缺乏规则和指导的情况下,儿童最佳利益只会是利益集团的一种经不起检验的自由裁量。”[17]儿童最佳利益已经成为多个国家少年立法与司法活动的基本指导规则,也成为多个国际公约的基本准则。当然,儿童最佳利益原则本身所存在的一系列问题在阻碍其进一步发展的同时,也为各个国家对该原则的适用提供思考——如何有效地结合本国实际,最大限度地保障儿童利益,成为我们需要思考的一项重要议题。

二、我国对儿童相关利益的法律呈现

儿童最佳利益作为《儿童权利公约》的一项基本原则,已经为国际公约和多个国家的国内法所明确。在我国,儿童最佳利益受到了立法者与司法实践者的高度重视,《宪法》《民法总则》《婚姻法》及其司法解释以及《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《反家庭暴力法》等相关法律法规都对此进行规定,司法实务也主要依据此类规定进行审理和裁判。然而,从现行法律及司法解释的规定看,我国并没有明确“儿童最佳利益”的原则性地位,只是变相地体现了对儿童利益的保护。例如,我国《宪法》规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”,但是此规定属于归纳性条款,将儿童这一特殊群体与婚姻、家庭混合而论,并未彰显对儿童的特殊保护以及儿童利益优化的特殊要求与地位。

(一)未成年人权利的刑事法保护

从我国现有刑事立法看,儿童最佳利益在未成年人的相关刑事规定中已有所呈现,并逐渐增加。这一基本原则在我国《刑法》及《刑事诉讼法》中都得以体现。

1.未成年人人身权、性权利的刑法保护

从刑法分则的规定看,为切实保护儿童的利益,我国规定了以未成年人的人身权为客体的一系列罪名,如拐卖儿童罪、收买被拐卖的儿童罪、居中阻碍解救被收买的儿童罪、雇用童工从事危重劳动罪、组织儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪等罪名。对待未成年人的性权利保护,我国刑法规定了强奸罪、猥亵儿童罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、引诱幼女卖淫罪。此外,结合未成年人保护的刑事政策,对待侵犯未成年人合法利益的行为,我国刑法予以严厉规制,切实保护未成年人的合法权益,例如,《刑法》第236条第2款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”;第234条之一组织出卖人体器官罪第2款规定,“摘取不满十八周岁的人的器官,或者胁迫、欺骗他人捐献器官的,应当按照故意杀人罪和故意伤害罪定罪处罚”。

2.罪错未成年人刑事权利的特殊保护

结合国际少年司法的要求及我国的未成年人身心发展特点及犯罪现状,我国《刑法》将未成年人刑事责任年龄起点规定为14周岁,并将完全刑事责任年龄规定为16周岁。同时,规定对18周岁以下的未成年人予以刑事处罚时,应当从轻或者减轻处罚。从未成年罪错行为人的特殊保护出发,帮助未成年犯罪人回归社会,例如,《刑法》第65条规定未成年人不构成一般累犯;规定对待不满18周岁的未成年犯罪人应当宣告缓刑;第100条规定对犯罪时不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人免除报告义务。[18]

从《刑事诉讼法》的规定看,2012年修正案新增了第五篇第一章“未成年人刑事案件诉讼程序”,特别规定了对未成年人的刑事诉讼原则、辩护权保护、全面调查、强制措施适用、监护人到场、不公开审理、附条件不起诉、犯罪记录封存等。此为我国未成年人司法的重大进步,开启了未成年人刑事诉讼立法的专门化进程,并将未成年人的刑事诉讼与传统的成年人刑事诉讼予以区分,切实保护未成年犯罪人的利益,强调对未成年人利益的最大保护。2018年,我国对《刑事诉讼法》予以修订,在此次修订中,结合未成年犯罪人的关爱、保护、帮教的需要,强调对未成年人的教育感化挽救,注重对未成年犯罪人的法庭教育,规定“对未成年犯罪人不得适用速裁程序”。

此外,我国制定了适用于未成年罪错行为人的专门法《预防未成年人犯罪法》,对未成年人的行为、教育、矫治和帮扶都予以了规定。

(二)儿童民事权利的保护

我国的家事法诸多规定于民事法律中,从相关民事法律规定看,“儿童最佳利益”亦未作为基本原则予以明确,但诸多法律明确规定了对儿童利益的保护,例如,基于儿童民事权利保护的需要,我国于2018年制定的《民法总则》将原本10周岁作为限制民事行为能力人的年龄起点调整为8周岁。具体而言,我国对儿童民事权利的保护主要体现在:其一,儿童被监护权的民法保护。就未成年人的监护人而言,在积极履行监护职责的同时,应当保护未成年被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产,监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的,应当承担法律责任,给被监护人造成损失的,应当赔偿损失。特定情况下,可撤销监护人的职责。其二,扶养、受教育权的民法保护。从亲子法规定看,1950年制定的《婚姻法》是关于儿童权利保护较为详细的法律。其中,《婚姻法》第2条规定了“保护儿童的合法权益”;第21条规定了父母对子女的教育抚养义务、第23条规定了父母对子女的保护和教育义务;第36条至39条规定了父母在离异后对未成年子女的抚养和教育义务。此外,我国《收养法》第2条规

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