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【期刊名称】 《中外法学》
刑事诉讼法学的新视野
【英文标题】 New Persrectives in Theory of Criminal Procedurad Law
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 1990年
【期号】 6【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.12789    
  刑事程序的魅力(袁红冰 北京大学法律学系)
  亚里士多德偏爱形式。他认为形式是最高者,是实效性。他曾比喻说,一块石,经过艺术加工就会成为艺术品——内容还是石头,而形式是使石头成为艺术品的实效性。
  将形式奉为最高者是一种偏爱,而看到形式是内容的实效性,则使形式具有了独立的人格——形式不是内容的奴仆,而是一个自由人,尽管相对性的规律使形式和内容永远难解难分地联接在一起。
  形式的实效性是内容与现实联系在一起的桥梁,那是跨越梦幻与现实的界限的桥梁。人们一般只认识到,没有这座桥梁,内容只能是幽灵,无论它多么美丽,都不能成为现实中的公正与正义之剑;而我们更应该认识到,这座桥梁的样式和风格,决定着内容与现实之间交流的实际性质和具体内涵。
  那种将程序看作刑事实体的附庸的观点,没有看到程序是以实效性的权威决定着刑事实体的现实形态。程序不是刑事实体的影子,而是可以使刑事实体美化或丑化的独立的力量。从实效性的角度看,程序比刑事实体能更直接触动社会的神经,能更直接地体现刑事诉讼活动是公正、正义的,还是偏私、罪恶的。
  只有对程序达到具有独立人格的理解,对程序问题的讨论,才能有堂堂男儿的自信,刑事程序的理论也才能在刑事实体理论的面前抬起头来,寻求有历史感的独立意义。
  在中世纪,刑事程序只是作为国家刑罚仅获得实效性的根据而存在。在国家权力同上帝一样不会犯错误的意识背景中,程序为了追求刑罚权的效率,可以毫无顾忌地从人民的权利上践踏而过,这是一种黑暗的形式。
  通过程序制约国家刑罚权的滥用是刑事程序暗夜中升起近现代的晨光。国家由公民组成,公民权利是国家权利之冠上的明珠,这种意识使保障公民权利不受滥用的国家刑罚权的侵犯,成为刑事程序的基点。国家刑罚权的效率,只能以这个基点为前提展开。这是近现代的民主意识赋予刑事程序的万古长存的魅力。如何使这种魅力变得更生动,更具有现实的气息,应该是我们的刑事程序理论承担起的历史责任。
  重建刑事诉讼构造(李新建 中国政法大学诉讼法博士生)
  我国学者已初步探讨了诉讼构造问题,然而尚止步于我国刑诉的形式属何种类型问题上,且多数偏离了诉讼构造分类的标准——控诉与辩护在刑诉中的关系及其比重。
  在诉法构造问题上贯彻民主与专政的思想,应着眼于控诉与辩护(广义,指不利与有利被告的诉讼活动)的对立统一关系。这不是忽视专政职能,不是为了有利被告,而是为了使控诉与辩护两种职能同时得以充分有效地发挥,追求惩罚与保护的统一,以实现社会主义刑事诉讼的公正性。
  诉讼构造分为横向构造(程序的内部构造)和纵向构造(程序与程序之间的构造,主要是侦查与审判之间的构造)。依据构造分类标准,我国刑诉构造属大陆法系的侧重控诉的“混合式”。其表现就是在各个程序中重控诉、轻辩护(辩护或处于被动地位,或没有与控诉相应的地位);侦查与审判连锁式(审判所依据的材料主要是侦查卷宗),尚未开庭,控诉已据主导地位。
  要改变诉讼构造上的这种积极惩罚,消极保护的状况,就须根据控辩统一说,确立控辩统一式的横向构造和侦审中断式的纵向构造。
  关于横向构造。第一,侦查程序构造。被疑人之辩护人参予诉讼,与侦查机关形成控辩关系,检察机关居中监督双方的诉讼活动,裁定双方提出的有关实体和程序问题。第二,起诉程序构造。控方与辩方分别提交意见书,检察机关“兼听”,作出起诉、不起诉或免予起诉的裁定。第三,审判程序构造。由纵向构造所决定,合议庭在庭前无卷可阅,只能收到公诉人的一本起诉书,“兼听”控辩,据以判决。第四,死刑复核程序构造。确认辩护人的申诉权利。最高或高级法院在复核时,应同时审查原判法院和辩护人的材料,作出裁定。第五,审判监督程序构造,这里指提起案件复查程序的构造。被判人有权委托律师代为申诉,申诉废引起法院的专门复查工作。法院在复查中,“兼听”原控方与辩方的意见,限期作出再审与否的裁定。
  关于纵向构造。侦审连锁式构造,即检察院移送侦查卷宗及检察卷宗,其弊端是使法院易于“先入为主”,进而“先定后审”,这实质上就是轻视辩护。要改变这一状况,唯一的良策就是采取侦审中断式构造,即起诉书一本主义。与其相配套的是证据展示制度(庭审前检察官向被告人及其律师展示证据,以便于辩护)。因此,采取侦审中断式构造,不仅可以根除“先定后审”,而且不会有碍辩护,能够真正实现控潜的统一。
  走出传统注释法学的藩篱(陈卫东 中国人民大学法律系)画风不对,如何相爱
  刑事诉讼法学的功能不但表现在对现行刑事诉讼立法的解释和说明,同时表现在对刑事诉讼立法的指导,导向刑事诉讼立法向系统、完善、科学的轨道运行。两者相比,后者显得更为重要。因此,刑事诉讼法学的发展方向在于走出传统注释法学的藩篱,把研究的视线更多地移向刑事诉讼的法理学上。在现行刑事诉讼的法理学尚未定论之前,至少应研究以下几个方面的问题:
  1.刑事诉讼主体。刑事诉讼主体是在刑事诉讼中具有独立、完整的诉讼地位和诉讼职能,享有法定的诉讼权利和承担法定的诉讼义务,并在一定程度上决定诉讼方向和结局,推动诉讼活动进行的国家机关和当事人。在我国哪些国家机关和当事人是刑事诉讼主体?司法行政机关、律师是否是诉讼主体?公诉被害人应能否成为诉讼主体?他们在诉讼中居于什么样的地位,享有哪些诉讼权利,承担哪些诉讼义务?
  2.刑事诉讼客体。诉讼客体是诉讼中需要通过审判程序予以解决的中心问题和事项。在刑事诉讼中有无诉讼客体?如果有,其诉讼客体是什么?刑事诉讼的客体与刑事诉讼对象的区别与联系是什么?研究刑事诉讼客体有何意义?
  3.刑事诉讼法律关系。各种不同的社会关系需要不同的法律规范装调整,从而形成不同的法律关系。我国传统上只讲民事诉讼法律关系,不讲或很少讲刑事诉讼法律关系。由于存在着诉讼主体,就存在着主体因权利义务关系而形成的诉讼法律关系,所以不管人们是否承认,它始终是客观存在的。因而就何必要对刑事诉讼法律关系的特点、要素及其内容作全而、深入的探讨。
  4.刑事诉讼职能。国家法律对不同的诉讼主体及诉讼参与人规定了不同的法律地位、诉讼权利及所承担的义务,因而也就确立了各不相同的诉讼职能。一般认为,刑事诉讼有控诉、辩护和审判三大职能。中国的刑事诉讼是否也仅具有这三种职能,作为律监督机关的检案关在诉讼中所进行的法律监督,是否也为一种诉讼职能,可否称之为监督职能?
  5.刑事诉讼形式。刑事诉讼形式是反映一个国家进行刑事诉讼所采用的诉讼程序结构类型。诉讼史上有三种基本的诉讼形式,即奴隶制国家的控告式诉讼,封建制国家的纠问式诉讼和资产阶级国家的辩论式(或混合式)诉讼。但是,我们社会主义中国的刑事诉讼形式是什么?建国四十多年来一直没有解决,这方面的研究十分匮乏,尽管有人给过这样或那样的名称,但至今一直没有定论。
  应当研究“诉讼文化”(龙宗智 西南政法学院法学硕士)
  刑诉法学的程序法特征,使其易流于审判“招式”的推演及诉讼程式的注释。枯燥和浅近,似乎与刑诉研究有不解之缘,而囿于“中国刑诉法教程”的应用法学模式,缺乏政治、哲学、历史和伦理的根底与眼光(实证分析也相当不够),应当说是我们刑诉研究的一个重要缺陷。一个国家的诉讼制度,作为一种“活的制度”,是这个国家的历史传统、民族文化和心态、国家结构与现时政治经济的产物,它既反映了那个社会在实现国家刑罚权的方式上占统治地位的要求,又是不同的社会利益相互冲突和协调的结果。因此,我们的刑事诉讼研究,不能仅限于执法过程本身作法理推导,而应当从更广阔的社会生活和社会思想中吸取养分,应当从国家管理社会控制的宏观背景来探讨具体的司法模式,应当研究诉讼文化。
  诉讼文化属于法律文化的范畴,如果按某种包容性定义,它既可指有关诉讼的社会观念、历史习惯、理想信仰以及用诉讼方式解决社会冲突的社会生活,又可指关于诉讼的器物设施、典章制度及思想学说:对诉讼作文化上的观照,有助于我们把握诉讼模式的内在生命及运行机制。如为什么现代刑事诉讼采诉审分立、辩诉对抗以及证据裁判主义的形式,而不采古代侦审合一、刑讯逼供、有罪推定的纠问形式,限于法律制度演进过程本身分析是难得其解的,但如果我们着眼于深层的原因——受社会的政治经济结构制约的社会价值观念的变化及司法利益机制的随之转变,就能在相当程度上把握不同诉讼模式的成因和灵魂,从而为权衡其功能结构及可采性创造条件。而司法价值及价值观,正是诉讼文化的中心概念。
  其次,诉讼文化研究有助于我们把握刑事诉讼模式的运行环境和功能效应,从而保障实际制度有效而合理的运行并科学地谋划其改革完善。文化研究具有整体性和系统化的特征,它注重制度与现象发生、存在的环境(“参照系”)并利用社会学方法作环境考察。如对1988年9月我国沈阳发生的邮检事件(公安为揭露违法犯罪决定大规模扣押检查邮件,而邮政方面却以保障公民通信自由与之抗辩),又如对最近震动意大利的“西卡事件”(意大利反黑手党最高专员西卡侦查打击黑手党卓有成效,但其对公民和官员大规模使用秘密侦查手段的做法受到弹劾,被立案侦查),如果我们不仅作法规分析和行为合法性鉴定,而且从社会利益冲突、社会心态与价值观、社会效应等方面作诉讼文化分析,无疑有利于我们对这些诉讼行为的利弊得失得出更中肯的绪论。
  再次,诉讼文化研究是诉讼制度比较研究的重要方式。一定社会的诉讼文化,总是民族诉讼传统、诉讼意识的积淀,具有显著的民族性与传统特征。比较研究,不仅应当作显在层次的诉讼制度比较,而且应当作深层的诉讼文化比较。如对抗制诉讼构造与审问制构造的区别,使人们认为是强调个人权利与强调实质真实的不同的民族诉讼倾向的反映,那么在缺乏对抗制诉讼的文化土壤的社会照搬对抗制诉讼形式似乎是一种不智之举。又如比较不同国家对被告人“沉默权”、对“排除非法取得的证据”等诉讼权利和原则的认否,如果从不同社会的社会结构、价值观念、历史传统、民族心理倾向等方面作“大文化”的把握,所得出的结论无疑比简单的法律比对要深刻得多、清晰得多。
  需要研究“隐形法” (柯葛牡 上海社会科学院法学研究所)
  如果将形成条文、公开颁布的办案程序、原则、方法称为有刑法的活,那么没有形成条文而在司法实践中也照样通行的那套程序、原则、方法,则不妨称之为“隐形法”。之所以称其为“隐形”,是因其未经有权机关正式制定颁布,外界看不见、摸不着,其渊源为种种内部文件、通知、批示、讲话、工作报告、经验总结、惯例、习惯等等;之所以称共为“法”,是因其与正式法律、法规几乎具有同等的功能和作用,有的实际效力甚至还高于法律、法规。在刑事诉讼中从立案到终审判决的全过程中,几乎都有“隐形法”在起作用。例如在“联合办公”、“提前介入”、“疑案请示”、“先判后审”、“超期办案”、“下台案件”、“上诉加刑”、“二审与死刑复核合二为一”等现象背后,都有“隐形法”的问题。因而刑事诉讼法学如果不想限于闭门造车、纸上谈兵的话,对于现实存在的“隐形法”不可不加探讨研究。
  “隐形法”是司法实践的产物,来自于实践,贯串于实践,是一种活生生的法律现象,它比写在纸上的法更能深刻地、真切地反映实际运行的刑事诉讼制度。通过对“隐形法”的考察研究,可以更深入地了解我国刑事诉讼制度的现状和特色,真正把握刑事诉讼制度改革的方向和关键。
  在对“隐形法”的研究中,下列一些问题值得深入思考:为什么有了有形法还会有“隐形法”,它产生的原因和背景是什么?“隐形法”的存在是否合理、科学?如果是合理的、科学的,那么有形法的相对规定是否还有存在必要?为什么有形法的一些规定在实际贯彻执行中这样难,而“隐形法”却能畅通无阻?相比之下

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