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【期刊名称】 《法学》
论共同错误及其救济适格性
【作者】 张金海【作者单位】 四川大学法学院
【分类】 侵权法【中文关键词】 共同错误;救济适格性;风险分配;案型
【期刊年份】 2015年【期号】 11
【页码】 101
【摘要】

共同错误是指在缔约过程中双方当事人对于与缔约相关的特定事项具有相同的不准确认识。鉴于在自始履行不能等情况下所发生的错误通常为共同错误,并且在计算错误等情况下共同错误比单方错误更易于引发救济,有必要在法理上对其加以探讨。共同错误能否引发救济的关键在于因错误而遭受不利影响的一方是否承担了发生错误的风险。在无从根据当事人的意思分配风险时,可斟酌合同的利益交换格局、合同的特性等因素加以判断。影响风险分配的诸要素应结合不同的案型予以具体化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1209796    
  在一些立法例上,共同错误被当作具有特别意义的错误类型加以规制,其引发救济的门槛低于单方错误。对共同错误予以特别处理的做法是否具有正当性,如果具有正当性的话,在什么条件下能够判定因共同错误而遭受不利影响的一方享有撤销权,对这些问题的探究对于意思形成中的错误制度的发展和完善以及相关法律纠纷的解决均有裨益。
  一、共同错误的界定及其作为错误类型的意义
  (一)共同错误的界定
  在订立合同前,当事人通常会根据与合同订立相关的各种事项对拟订立的合同进行评估。由于在信息获取方面发生偏差等原因,当事人对于特定事项的认识与实际情况未必相符。如果当事人基于不准确的认识订立合同,则合同存在错误的瑕疵。共同错误即是指双方当事人对于与合同订立相关的特定事项具有相同的不准确认识。通常所说的共同错误(即意思形成过程中的共同错误)与表示过程中的共同错误等情形有些近似,其间的差异应予明辨。
  1.与表示过程中的共同错误的差异
  在将形成的意思表达于外部的过程中,双方当事人也可能发生相同的错误。这种错误既可能是表示错误,也可能是内容错误。前者指双方当事人在表达所形成的意思时无意地使用了错误的表意符号,后者指双方当事人清楚其所使用的表意符号,但对于该符号的理解不同于通常的理解。表示过程中的共同错误根据错误的表示无害规则予以处理。如当事人内在的意思是一致的,即使表示一致地偏离了双方的意愿,也应当肯定共同意愿意义上的合意。[1]而在立法例上作为特别的错误类型得到规制的共同错误是意思形成过程中的共同错误。如双方当事人达成了合意,但由于错误他们的利益交换与原本设想的有别,由此需要解决因错误而遭受不利影响的一方是否应承担不利后果的问题。
  2.与单方错误的差异
  意思形成中的错误包括共同错误与单方错误。在前者,双方都不知道缔约时加以考虑的某个事项的真实情况。单方错误既包括一方知道而他方不知道真实情况的情形,也包括双方都不知道真实情况,但系争事项只影响一方的决定,他方对该事实不感兴趣或者与该事实毫不相关的情形。换言之,假设双方都不知道真实情况,因系争事项仅为一方的基本假定,而他方对此是中立的,也属于单方错误。[2]
  3.与情事变更的差异
  有些英美学者认为共同错误与合同受挫制度联系密切,甚至有论者认为,在共同错误与合同受挫案件中法院处理的是出乎意料的风险的分配问题。在此两类案件中,法院均面临如下问题,即合同是否针对所发生的事件作了规定?如果作了规定,则依规定处理;如果未作规定,则法院应当考虑其是否有权介入,并根据事件发生的时间点以共同错误或合同受挫为基础给予救济。[3]在德国法上,共同错误与交易基础丧失被置于同一个上位概念即交易基础障碍之下。这是因为受到萨维尼关于错误之学说的影响,《德国民法典》第119条规定,只有表示中的错误以及关于交易中重要的人或者物的性质的错误可以引发救济。在前者,存在意思与表示的不一致,后者则是原则上无从引发救济的意思形成中的错误的特例。[4]由于难以根据该第119条予以处理,共同错误遂被纳入20世纪20年代之后在法律实务中发展出来的交易基础障碍制度的范畴。在2002年德国债法改革之时,共同错误在《德国民法典》第313条[交易基础障碍]第2款中得以规定。[5]该条的核心要点是由谁承担发生障碍情事的风险。[6]不过,德国学界很少讨论共同错误与交易基础丧失之间有无实质性差异的问题。
  依笔者之见,区分共同错误与情事变更制度有充分的理由。除了共同错误涉及的是缔约时的事实、情事变更涉及的是缔约后的事件这一理由之外,另有如下两点理由:首先,情事变更制度处理的是因缔约后的情事变化而发生的给付障碍问题,涉及给付负担加重、等值障碍、目的障碍等情形,而共同错误制度处理的是双方在缔约之时对于当时存在的情事都有认识上的偏差的情形,错误所涉及情事的范围远远大于给付等值性等问题。其次,如果当事人对缔约时业已存在的给付障碍具有共同的错误认识,不排除能够借助错误制度加以处理,但是与缔约后发生情事变更相比,其救济门槛理应更高。原因在于,遭受不利影响的一方能了解而未了解缔约时实际存在的给付障碍使得其更有理由承担给付障碍风险。
  (二)作为错误类型的意义
  英美法长期以来就把共同错误当作特别的错误类型加以处理。现今对共同错误作出特别处理的尚有《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)、《欧洲合同法原则》(以下简称《原则》)、《欧洲示范民法典草案》(以下简称《草案》)以及《德国民法典》、荷兰新《民法典》(1992年)等。不过,即使在英美法系也有学者主张放弃共同错误与单方错误的区分。[7]故此,对共同错误作为错误类型的正当性问题须加以论证。会让它误以为那是爱情
  要言之,将共同错误确定为独特的错误类型的理由有二。首先,某些错误(比如关于履行可能性的错误)通常是共同错误,从而确立共同错误这一类型并在其下进行类型化研究有助于明确各种错误情形的救济适格性。其次,某些错误(如计算错误、关于标的物性质的错误)既可能是单方错误,也可能是双方错误,而单方错误的救济门槛应当高于双方错误。如果是单方错误,只要是合理的、正当的,无错误方的期待就应加以保护,从而只有在支持错误方免于合同约束的公平考虑胜过维护无错误方的权利的需要时,才应加以救济。[8]而在共同错误场合,双方当事人有可能仅以其关于特定事项的认识是正确的为前提订立合同,从而因错误而遭受不利影响的一方不应受合同拘束,相应地,共同错误的救济门槛通常会低于单方错误。正因为如此,美国《合同法重述(第二次)》(以下简称《重述》)第153条明确规定,为使单方错误具有可撤销性,除了应具备也适用于共同错误的基本假定、实质性影响与未承担风险三项要件外,尚须错误致使执行合同是不公平的,或者对方有理由知道错误或因其过错造成了错误。
  二、救济适格的共同错误的认定标准
  有观点认为,在共同错误场合,双方都不存在信赖保护问题,因为双方均从错误的动机出发,契约忠实的基础必定被破坏。若双方发生了共同的错误,但一方仍希望相对方遵守合同的约定,那么该方当事人就违背了诚实信用原则。[9]依该见解,共同错误应当均具救济适格性。实际上,共同错误仅指双方当事人对于特定事项具有相同的认识,并不意味着就倘若认识与事实不符则遭受不利影响的一方不承担不利后果达成了共识。可能出现错误的事项类别众多,就某些事项发生错误应当由遭受不利影响的一方承担不利后果,而相对人对于维系合同享有的利益应得到保护。故此,共同错误并非均具救济(撤销或变更)[10]适格性,而救济适格性的判断标准应当在衡量双方利益的基础上加以确定。
  相比较而言,[11]美国法上共同错误救济适格性的认定标准较为细致且具有可操作性。《重述》第152条第1款规定:“在双方当事人缔约时关于作为合同订立基础的基本假定的错误对约定的履行交换具有实质性影响的情况下,遭受不利影响的一方可以撤销合同,除非其根据第154条中的规则承担错误风险。”该条规定的基本假定、实质性影响与未承担风险三要件模式为共同错误救济适格性的认定标准的探讨提供了有价值的分析框架。[12]
  1.基本假定。救济适格的共同错误应当与双方当事人以其为基础而订立合同的基本假定相关。[13]作为该要件的基础的观念是,如果假定是交易的核心部分,则其为基本假定,如果仅与合同附属的或次要的方面相关,则其不是基本假定。[14]一般认为,关于标的物的存在、属性、数量或质量的假定应属于基本假定。[15]另外,根据《重述》第152条的评论b,市场状况与当事人的财务状况通常不属于基本假定,从而如同市场状况或财务能力的变化不会引起以关于履行不现实的规定为根据的解除,关于市场状况或财务能力的错误一般也不会证成以关于错误的规定为根据的撤销。不过,如果当事人试图限制未来的市场变化风险,并为此目的采用了特定的公式,在他们关于公式的基本假定错误,并且该错误对于约定的交换具有实质性影响的情况下,合同可以被撤销。[16]比如,在一起案件中,当事人约定了以通胀率为基础的价格自动调整条款,而通胀率的高低以劳工统计局提供的菲尼克斯市生活费用指数为准。由于该指数实际上不存在,故当事人可以撤销合同。[17]
  2.对约定的交换具有实质性的影响。除涉及基本假定外,错误还应当对约定的履行交换具有实质性的影响。意欲撤销合同的一方仅仅证明若非因为错误其本来不会订立该合同是不够的,其还应证明,所发生的利益失衡如此严重,以至于要求他履行合同是不公平的。[18]他通常能够通过证明此点来达到目的,即交换不仅不那么令自己满意,且对于另外一方也更有利。有时这是因为遭受不利影响的一方所给的与对方所得的比他们认为的要多,有时这是因为对方所给的与遭受不利影响的一方所得的比他们认为的要少。在这种情况下,对于约定交换的影响之实质性由对于双方当事人的总体影响来决定。[19]如果错误仅导致该交易对一方当事人较为不利,则法院并不太愿意允许撤销合同。此类导致履行陷于艰难境地的案件一般留由履行艰难及目的受挫规则处理。[20]
  3.遭受不利影响的一方未承担发生错误的风险。《重述》第152条规定,撤销权的发生以遭受不利影响的一方不承担错误风险为前提,《重述》第154条进而规定:“在下列情况下,一方当事人承担错误风险:(a)双方当事人的协议把风险分配给了他;(b)在缔约时,他知道对于错误所涉及的事实他仅有有限的认识,但是把他的有限的认识当作是足够的;(c)法院以在该情况下是合理的为由把风险分配给了他。”该条的评论b指出,分配错误风险的最为显著的情形是当事人自己通过协议作了约定。正如一方当事人可以同意,尽管发生了本来会正当化其不履行的(履行)不现实或(目的)落空,其仍将履行;他也可以以适当的语言或其他表达方式同意,尽管存在本来会正当化他的撤销的错误,其仍将履行。在未就风险进行约定的情况下,进而应考虑的是遭受不利影响的一方是否存在有意识的不知情。如果在缔约时意识到自己的认识是有限的但仍然许诺履行,则其承担了错误风险。[21]倘不存在有意识的不知情,法院可以根据个案中的情形分配风险。该条的评论d指出,在决定将风险分配给哪一方时,法院应考虑当事人的目的,并可以借助自己关于磋商交易中的人类行为的一般知识。
  《重述》的前述三要件模式有值得肯定之处。首先,基本假定与实质性影响二要件有其正当性。基本假定要件强调发生错误的事项应当与合同的重要方面相关,涉及合同的利益交换格局,如果涉及的是外围情事(如一方当事人对于合同标的的使用、可以通过合同的履行获得的利润等),遭受不利影响的一方应自负不利后果。实质性影响要件强调只有较为严重的错误才具备救济适格性。如果错误给遭受不利影响的一方带来的负面效果是轻微的,则其应予承担。其次,《重述》第154条规定的错误风险分配标准总体而言是合理的。该条以当事人的约定为首要的分配标准,肯定了约定的优先性。基于合同自由原则,当事人的约定也可以使原本不涉及基本假定或者未造成实质性影响的错误具有救济适格性。有意识的不知情作为风险分配的判断标准也有充分的理由:如果一方在意识到自己不知道某物性质的情况下仍然同意出售该物,表明其对于所售物件毫不关心,从而承担了物件价值可能比想象的要高的风险;另外,对交易进行的经济学分析表明,出卖人已经将物件存在价格风险的因素计入价格,买受人同样在决定其所愿意支付的价格时计算了物件可能无价值的风险。[22]在约定与有意识的不知情两项标准均不存在时,《重述》认为法院应当根据个案的情况分配风险,此一规定也体现出司法的能动性。
  《重述》的前述三要件模式的不足之处在于:首先,就性质而言,基本假定与实质性影响要件也都属于风险分配的范畴。这两项要件的实际意义在于,遭受不利影响者应承担就合同的外围事项发生错误以及因该错误而遭受不严重的不利后果的风险。不过,是否将这两项要件当作风险分配问题加以考虑仅属于定性问题,在实务层面上并无影响。其次,《重述》规定的(基本假定与实质性影响之外的)风险分配处理流程既缺乏条理性,也不够全面。风险的分配或者以特别规定为基础,或者无规定可循。所谓特别规定主要是指当事人的约定,也包括可能存在的法律规定。在无特别规定时,应当在衡量双方利益的基础上进行判断。有意识的不知情只是在缺乏特别规定的情况下,法院在决定风险分配时应加以考虑的一种个案中可能存在的情形,不宜与当事人的约定、法院的决定处于同一位阶。而在法院究竟应如何根据个案中的情形分配错误风险这一关键问题上,《重述》并未提供全面而又明确的衡量标准。
  在错误风险分配方面,处理流程应当是特别规定优先,无特别规定时在利益衡量的基础上作出决定。在认定当事人是否就风险负担达成约定时,除明示的表示外,亦应考虑其他情事。比如,如果双方认识到就特定事项可能发生错误,而发生错误的风险被计入价格,应当认定双方就遭受不利影响的一方承担不利后果达成了约定。[23]在Smith v. Zimbalist案[24]中,一位著名的小提琴家兼收藏者从一位年长的珍贵小提琴收藏者那里购买了两把小提琴,双方都以为它们分别是斯特拉迪瓦里小提琴与瓜奈利小提琴,价款共8000美元,嗣后发现二者均为仿制品,每把价值仅约300美元。有证据表明,两把小提琴如系真品,其价格至少是合同价格的3倍,这表明当事人约定的价格体现了其所认识到的风险因素。
  在不存在特别规定的情况下,可能影响错误风险分配的因素大体可分为三个层面。第一,利益交换格局。根据当事人的意思,给付与对待给付的交换是公正的利益安排。相应地,每一方都应承担就自己的履行能力、标的物是否符合合同要求发生错误的风险,而对方则就获得符合要求的标的物付出了对价。以买卖合同为例,标的物应当具备约定的性质,如无相关约定,则应适合于作为合同的前提条件的用途,或者适合于通常用途并具有同种类的物通常具有的、买方就同种类的物能够期待的性质。买卖合同的债务人应当承担置备或制造风险,而债权人应当承担筹措资金的风险。[25]倘就置备或制造标的物、筹措资金的可能性发生了错误,应当不产生撤销权。第二,合同的特性。某些合同是典型的具有风险性或投机性的合同,可能遭受不利影响者既然订立了合同,就应承担风险可能发生所造成的后果。比如,主债务人的偿付能力风险应由保证人承担,购买尚未取得专利的发明而将来能否取得专利的风险应由买方承担,预期寿命长短的风险应由保险人承担。[26]第三,其他因素。利益交换格局、合同的特性是决定错误风险分配的主要因素,此外尚有其他辅助性的因素,有意识的不知情即系其一,与之相近的是上升风险引发相对人订立合同。另外,信息优势也能在一定程度上影响错误风险的分配。如果一方对于假定所涉及的事项有明显的信息优势,在缺乏相反约定等风险分配因素的情况下,宜由其承担错误风险。在某种程度上说,这是一种信息强制规则。它强制对于系争事项拥有明显信息优势的一方或者什么也不说且承担风险,或者向对方指出风险。后者在意识到风险后可以要求前者明确地承担风险,或者自己承担风险,或者提出某种中间解决方案。[27]比如,A与B约定在B的土地上建造房屋,双方以为底土状况正常,实际上部分土地需要花费不少排水成本,这使得A无利润可言。排水本属于承包商的义务范畴,而承包商比业主更有能力知道意想不到的底土状况也进一步证成应由其承担风险。[28]
  三、不同案型中的错误风险分配
  在不同的立法例上有一些常见的、在实务中具有重要意义的共同错误案型,惟有结合这些案型加以检验,上述影响错误风险分配的诸因素的应用效果才能得到验证。
  (一)自始履行不能
  1.处理自始履行不能问题的不同路径
  对于自始不能的处理主要有两个路径。受罗马法上的“不能的履行不构成债”之规则的影响,自然法学派提出了自始不能的合同无效的主张。至近代,此项主张为欧洲多部民法典所采纳并延续至今。与其他大陆法系国家不同的是,受Mommsen观点的影响,《德国民法典》原第306条规定的致使合同无效的不能在解释论上被限于自始客观不能,该条规定于2002年债法改革时被废止。[29]另一个路径是借助共同错误制度加以处理,采此路径者有英美法以及《通则》、《原则》、《草案》等国际示范法。[30]
  2.共同错误视角下的自始履行不能
  在英国法上,当事人关于自始的履行可能性的共同错误原则上应导致合同无效。[31]其中,最为重要的自始履行不能的情形是标的物自始不存在,[32]而先例判决是1856年的Couturier v. Hastie案。该案的双方当事人签订了买卖一船谷物的合同,他们以为这批谷物正处于由希腊港口萨罗尼卡运往英国的途中。实际上,在合同订立前,谷物已开始变质,船主遂将其出售。嗣后卖方诉请买方支付价款,理由是买方购买的是具有风险的利益或者卖方根据货运单据所享有的权利。[33]英国上议院拒绝了卖方的诉讼请求,理由是合同认为所售货物实际上存在,由于该批货物并不存在,既不能要求卖方交付货物,也不能要求买方支付价款。[34]该案判决书重在否定卖方对于合同性质的认识,既未提及错误,也没有判合同无效。不过,对该案的一种可能的解读是,涉及标的物存在与否的共同错误致使合同无效。比如,Wright法官在1929年指出,在合同涉及不存在的特定货物的情况下,不能将案件看作卖方担保那些特定的货物存在的案件,而是要将其看作存在对价欠缺与错误的案件。[35]由于此类见解颇有影响,上述Couturier案遂被当作关于标的物是否存在的共同错误致使合同无效的先例案件。在C

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