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【期刊名称】 《法学杂志》
先占的历史考察与制度功能
【副标题】 兼论我国《物权法》中先占制度的确立
【英文标题】 The History And Function Of Pre—Occupation
【作者】 杨峰【作者单位】 江西财经大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 先占 物权法 无主物
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 13
【摘要】

先占作为取得财产的一种方式,早在人类处于狩猎、采集时代就已存在。先占在我国有着悠久的历史,历代法律都承认先占取得。但自新中国成立以来,先占制度在我国民事立法上未明确规定。先占制度具有稳定现实占有关系、维护社会秩序、有效利用资源等功能。我国有必要在《物权法》中确立先占制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.110350    
  先占,是指以所有的意思,先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实。先占作为一种取得财产的方式具有悠久的历史,从古罗马法、日耳曼法到近代各国的民法,都对先占做出过规定。我国历代法律也都承认先占,但自新中国成立后,法律没有规定先占。在我国物权法的立法过程中,理论界对先占制度,见仁见智。不久前公布的《物权法(草案)》没有规定先占制度,笔者认为这是一个重大的缺陷。
  一、我国先占制度的历史考察
  (一)古罗马和我国历代对先占制度规定
  在罗马法中,先占是万民法的一种取得方式,无论是动产还是不动产,只要是无主物均可通过先占取得。这种先占制度即为先占自由主义。随后的日耳曼法也规定了先占制度,被称为先占权主义。
  早在中国先秦时期,政府在法律允许范围内承认秦民对木材、猎物等先占取得所有权。秦简《田律》明确规定了在官府允许的时间、空间内开垦荒原、砍伐林木以及渔猎物的所有权。[1]在魏晋南北朝宋孝武帝时,政府承认了“封略山湖,强占官田”,即承认了官僚地主有权封山占地,认可了先占制度。[2]唐代《唐律·杂律》也有关于先占取得无主动产的规定。宋代继承了唐代的规定把先占作为原始取得的一种方式。只要先占无主土地的人按照“元业”交纳税租,就不属于“盗耕”,而确立其所有权。在元代,作为一种财产取得的方式的先占,包括对无主物和某些无人管理的公共产业的先占。在明朝,先占不仅是土地所有权,也是动产所有权取得的一种重要方式。由于明初推行屯田政策,明确规定“开垦成田,永为己业”,国有的荒地、山林也被默许按照先占原则取得。对于动产,明律规定:“若山野柴草木石之类,他人已用工力,砍伐积聚,而擅取者,准窃盗论。”[3]即承认对已加工力先占之物的所有权。在清代,对于原始取得,也强调先占原则。譬如承认垦荒者享有其所开垦荒地的所有权,此外,若山野柴草、木石之类,本无物主,人得共采[4]在清末及民国时期,先占作为动产所有权的一种重要取得方式在《大清民律草案》和《民律草案》中明确加以规定。1929—1931年国民政府颁布的《民法》第802条规定:“以所有之意思,占有无主之动产者,取得其所有权。”[5]
  由此看出,先占制度有着悠久的历史。在我国,历代法律都承认先占取得,而且在明清以前,先占不仅是动产所有权的取得方式,也是不动产所有权的取得方式。
  (二)现代各国对于先占制度的立法
  近现代各国民法在继承罗马法的同时,先占制度也得到了继承。《德国民法典》第958条规定:“(1)自主占有无主动产的人取得此物的所有权。(2)先占为法律禁止或因实施占有而损害他人的先占权者,不取得所有权。”《日本民法典》第239条规定:“无主的动产因所有的意思将其占有而取得其所有权。无主不动产属于国库所有。”《俄罗斯民法典》第219条第3款规定:“在本法典规定的情况下和依照本法典规定的程序,一个人可以取得无主财产、所有人不明的财产,或者所有人拒绝领受的财产、其所有人依照法律规定的其他根据丧失其所有权的财产的所有权。”
  在英美法系国家,也承认通过占有(先占)获得财产所有权。通过占有而立即获得产权的主要有三种情形:取得抛弃物;发现没有现实占有人的物,且该物的主人又不能找到;将野生动物归己占有。[6]
  综上所述,先占制度存在于人类的不同历史时期,从狩猎采集的原始社会到自然经济的封建社会,从商品经济发达的资本主义社会到计算机网络时代的当今社会,先占都是取得财产所有权的一种方式。爱法律,有未来
  二、先占的基础理论与制度功能
  (一)对所有权的来源进行解释,提供了关于私有财产起源的假说。
  先占为什么能取得所有权?历史上很多学者都尝试进行过解释。康德认为:“不论什么东西,当我依照外在自由和意志的法则,我决意把它置于我的强力之下,使它将属于我的,便成为我的。”这种控制就是占有(先占),“采取占有的行动,开始于对一个在空间的有形物在物质上的据为己用,并能够和所有人的外在自由的法则一致,唯一的条件是,这个行动在时间上是最早的。[7]18世纪英国的布拉克斯顿教授认为:“土地及土地里的一切物件是人类直接得自‘造物主’赐赠的一般财产……,根据自然法律和理性,凡是第一个开始使用它的人即在其中取得一种暂时的所有权,只要他使用着它,这种所有权就继续存在……”[8]英国法学家梅因认为:“先占”是一个手续程序,通过了这个手续程序,原始世界的“无人物件”在世界历史中即成为个人的私有财产。尽管解释的角度不同,但是先占作为一种取得所有权的方式是毋庸置疑的。笔者认为,先占是人类历史上最早的、最自然的、最简单的获取财产的一种方式,它反映了人类与自然资源的关系。先占最初是一种习惯,后来成为习惯法,最后形成成文法。虽然以先占作为取得财产的方式在现代社会中已让位于其他方式,但在理论上意义非常重大,它能够解释所有权的来源,对私有财产起源提供理论解释。
  (二)物有所归,稳定现实占有关系,维持社会秩序。
  现代文明社会的财产制度基于这样一个假设:社会中的每一个物都应该有物主,大量无主物的存在不利于社会秩序的稳定。先占这个制度长期继续存在而发生一种推定,即每一种物件都应该有一个所有人。“先占取得制度之功能即在于稳定现实之占有关系,从而双向稳定占有人对占有物之有效支配关系以及占有人与其他任何人之间之权利归属及权利流转关系,有效实现占有物之交换价值与使用价值。”[9]不承认先占取得所有权就必须否定现实的占有关系及以此为基础形成的流转关系,从而影响交易安全和交易秩序。
  (三)物尽其用,有效利用资源,符合经济原则。
  先占制度的最终价值旨在实现对资源之有效利用,从而建立人与物之间的有效联系。先占制度承认先占人的所有权,既使物有所归,又使物尽其用。先占制度的确立是在资源稀缺的理论前提下,实现资源的有效利用。现实生活中,大量物品如垃圾、半新的电脑、彩电、冰箱被抛弃掉,这些物品对于原所有人来说没有利用价值,而对于他人和社会来说,这些物品还有极高的使用价值。因此,承认先占人对这些抛弃物的所有权,不仅可以避免纷争和社会资源的巨大浪费,还能够充分有效地利用资源,保持经济的可持续发展。
  

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