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【期刊名称】 《法学杂志》
劳动合同违约责任的承担方式及适用条件
【副标题】 =法学杂志期刊年份=2005期刊号=4 总第152期标题=劳动合同违约责任的承担方式及适用条件英文标题=On the Mode of Assumptions and Applied Conditions for the Liabilities of Brenching the Labor Contract副标题=
【作者】 沈同仙【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同 违约责任 一般违约责任形式 特殊违约责任形式
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 83
【摘要】

本文分析了体现劳动关系的劳动合同特征,论述了劳动合同和合同法意义上合同之间的区别,得出《合同法》关于合同违约责任的规定不能完全适用于劳动合同的结论。同时,根据劳动合同特征与劳动合同违约责任的承担方式及适用条件之间的内在联系,探讨了劳动合同违约责任在责任承担方式和适用条件方面的特殊要求。

【全文】法宝引证码CLI.A.110263    
  
  我国1994年颁布1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第16条第2款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”,从而使劳动合同成为我国劳动者和用人单位建立劳动关系的法定形式。正如合同是当事人一致的意思表示一样,劳动合同也是当事人双方“合意”的结果:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利和义务的协议”(《劳动法》16条第l款)。按理说,劳动者和用人单位作为劳动合同的双方当事人,在合同订立后,应恪守合同,自觉、全面地履行合同约定的义务。但事实并非如此,因当事人违约而引起的劳动争议纠纷正以一个惊人的速度在增长。其中主要原因有两个方面:一是受劳动力严重地供大于求的就业形势影响,用人单位滥用自己在就业市场中所处的优势地位,漠视劳动合同的法律效力。任意践踏劳动者的合法权益而造成违约;二是劳动者在经济利益的驱动下,不顾劳动合同的约定,恶意“跳槽”,损害用人单位的利益而造成违约。无论是何种原因造成的违约纠纷,权利方在寻求司法救济时,总是表现为要求追究对方的违约责任。遗憾的是,我国《劳动法》并未对劳动者和用人单位违反劳动合同应承担的违约责任作系统和完整的规定,仅在第12章“法律责任”中规定:用人单位或劳动者“违反本法规定的条件解除劳动合同”对对方造成经济损失的,应当承担赔偿责任。法律规定的缺失造成司法部门在处理相关纠纷时无法可依,基于解决纠纷适用法律的需要,在司法部门中普遍出现了运用合同的有关规定处理劳动合同违约责任纠纷的现象。而笔者认为,劳动合同与合同法意义上的合同(为了与劳动合同相区别。本文暂且称之为普通合同)有着明显的区别,《合同法》有关违约责任的规定不能完全适用于劳动合同,否则必将导致劳动关系调整的混乱。
  一、劳动合同的特征与承担违约责任方式和适用条件之间的内在联系
  关于劳动合同与普通合同(尤其是与劳务合同或雇佣合同)的区别,学界众说纷纭,至今未形成定论。有持三区别说的,也有持四区别说的。三区别说是从劳动合同的主体、合同订立的目的、合同的期限这三方面与普通合同相比较。而持四区别说者认为。适用法律的不同也应属于两者的区别之一。笔者认为,无论是三区别说还是四区别说,都仅是对劳动合同与普通合同外在表现的描述,不能反映两者的本质区别。事实上,按照上述三区别说或四区别说,在司法实践中还是很难将劳动合同与劳务合同或雇佣合同相区别的。劳动合同与普通合同最本质的区别在于:劳动者在劳动合同项下所从事的是一种“从属性”的劳动。“纳入他人劳动组织,受他人指示而劳动之人即具有了‘从属性’之要件。”[1]这种从属性具体表现为以下几方面:
  (一)身份上的从属性。劳动合同订立后,劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中,劳动者成为用人单位的一个成员,并以用人单位的名义对外从事生产经营活动,在身份上与用人单位产生吸收和依从的关系。
  (二)义务履行的从属性。劳动者在劳动过程中必须服从用人单位的指挥和管理,根据用人单位的指示完成劳动义务。具体表现为:要遵守用人单位内部的规章制度、服从用人单位的劳动安排、接受用人单位的检查、受领用人单位依法作出的惩戒决定等。谁敢欺负我的人
  (三)经济上的从属性。劳动者生产或者劳动创造的成果在法律上并不归属于劳动者,而是归用人单位所有。由此决定了如下两方面的风险归责原则:第一,用人单位是劳动成果经营风险的承担者,即劳动者只要按照用人单位的指示或者要求完成生产或工作任务,用人单位就必须按照劳动合同的约定支付劳动者的劳动报酬,它不应受用人单位经济效益的影响;第二,用人单位是劳动风险的承担者,即用人单位对劳动者在劳动过程中发生的人身损害事故承担赔偿责任。
  劳动合同本身所具有的“从属性”特点,置于劳动力严重地供大于求的就业背景下,必然使得劳动合同双方当事人无论是在合同的订立过程中,还是在合同的履行过程中,均不具有普通合同所具有的“平等”特征,并且就从属性的内容而言。还含有了身份的从属性。而“平等主体”和内容“不具有身份性”是纳入我国“合同法”调整范围的先决条件。与劳动合同相近的劳务合同或称雇佣合同,是指一方为他方提供劳务,另一方给付报酬的协议。在这一协议中,主体之间不存在从属关系,彼此之间是独立的。为此,有人称劳动合同是“特殊的雇佣契约或日从属的雇佣契约”。[2]
  现代社会以保护弱者为文明标志,以“公平、公正”为立法理念。劳动合同所固有的从属性特征,要求立法者在制定劳动合同法时应以保护处于弱势地位的劳动者的权利为本位,即进行倾斜保护立法,这与以“平等”为特征的普通合同的法律调整要求有着本质的区别。因此,笔者认为,劳动合同因不具有《合同法》的适用条件而不宜纳入其调整范围,即《合同法》有关合同违约责任的法律规定不能直接运用于劳动合同。
  违约责任是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。普通合同平等主体的特点,决定了当一方违反合同约定义务,另一方追究其违约责任时所行使的救济权属于“私权”性质,国家的“公权”不能介入,并且法律对合同当事人在违约责任承担方式和适用条件等方面的规定应具有同一性,以体现法律的公平性;而劳动合同则不同,基于在合同订立时双方社会和经济地位的悬殊以及在合同履行过程中双方地位不对称的事实,各国均在劳动合同领域介入“公权”,以提高劳动者与用人单位的抗衡能力。正因如此,世界许多国家将劳动法列入介于公法和私法之间的社会法的范畴。公法和私法同时并用的调整手段,必将导致劳动合同违约责任在责任承担方式和适用条件上与普通合同不同。
  二、劳动合同违约责任的承担方式
  劳动合同违约责任的承担方式又称承担违约责任的方式,是由违约行为所侵犯的对象决定的。普通合同的内容是由当事人协商确定的,当事人以外的个人或者组织一般不能影响合同的内容,这决定了普通合同的违约行为侵犯的对象仅表现为对法律认可和保护的当事人约定义务的违反,[3]即普通合同违约行为侵犯的对象具有单一性。而在劳动合同中,劳动合同的内容要受到三个因素的制约和影响:一是受国家劳动标准法律规定的影响。二是受到集体合同内容的制约。三是受到用人单位制定的内部劳动规则的影响。对当事人违反上述三方面的规定所应承担的法律责任与违约责任的关系问题,我国学界有着不同的观点。笔者认为,违约责任、违法责任和违纪责任是三种不同性质的责任,但不能因为其性质不同,就否认它们之间的联系。当国家规定的劳动基准、集体合同的内容和用人单位内部劳动规则成为劳动合同的内容时,就会出现三种责任的竞合现象。例如:劳动合同约定的工资标准为每月600元,当地最低工资标准为每月400元,如果用人单位实际按每月350元的标准支付劳动者的工资,则用人单位所应承担的责任出现了违约责任和违法责任的竞合;再如:双方当事人在劳动合同中约定,劳动者要遵守用人单位已经制定的某一具体的劳动规则,如果劳动者在履行合同过程中违反了该规则,就会出现违约责任和违纪责任的竞合。即当出现上述三种责任竞合时。劳动合同的违约行为侵犯的对象就不仅是当事人的“约定义务”,同时还侵犯了国家强制性或禁止性的法律规范和用人单位的规章制度。
  基于以上的分析,笔者认为,劳动合同除了具有与普通合同相同的违约责任形式(包括赔偿损失、违约金和继续履行等)外,还具有普通合同所没有的特殊违约责任形式,即当劳动合同当事人的违约行为同时侵犯国家强制性法律规范和用人单位内部的劳动规则时。劳动合同的违约责任形式还表现为违约方承担违约责任和违纪责任形式,如:行政罚款、吊销营业执照、行政处分和企业内部处分等。为了表述的方便,笔者将前者称为一般违约责任形式。后者为特殊违约责任形式。
  三、劳动合同违约责任的适用条件
  (一)一般违约责任形式的适用条件
  虽然劳动合同与普通合同在一般违约责任形式的表现方式上相同,都表现为违约金、赔偿损失和继续履行等,但因劳动合同当事人具有“从属性”的特征,一般违约责任形式在劳动合同中的适用也具有特殊的条件。
  1.违约金。违约金是《合同法》规定的违约救济的重要方式之一。但在劳动合同中,违约金是否作为劳动合同违约责任的承担方式,各国法律的规定不尽相同。有的国家按照合同法的原理认可了违约金条款,而有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。我国《劳动法》未对违约金这一违约责任方式作出规定,但在劳动合同的实践中,违约金作为承担违约责任的方式却

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