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【期刊名称】 3
《私营企业暂行条例》的存废问题
【英文标题】 Provisional Statute of Private Company——Sustain or Abolish
【作者】 郑显华肖德芳【作者单位】 宜宾学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 私营企业 暂行条例 废止
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 91
【摘要】

《私营企业暂行条例》对私营企业的规定是总则性的,而且其立法层次低于《合伙企业法》等特别法,这种法律位阶等级上的矛盾及我国不需要制定私营企业法典的现实,以及市场经济条件下的市场主体地位的平等性,宪法对私营企业从不承认到限制发展和鼓励发展的转变,决定了以身份为立法标准。以限制私营企业发展为宗旨的《私营企业暂行条例》应当废止。

【全文】法宝引证码CLI.A.110297    

根据中国社会主义市场经济的需要,我国引入了私营企业的竞争机制,但需要从立法角度对之进行必要的规制(规范和控制),将其追求私利所造成的负面影响降至最低点。我国对私营企业进行规制的法律主要是20世纪80年代制定的《私营企业暂行条例》(以下简称《条例》),90年代以后又分别制定了《合伙企业法》、《个人独资企业法》等规制私营企业的法律,但其间许多规定与《条例》的规定有出入,如何适用的问题亟待解决。

一、私营企业存在的法律依据

我国私营企业是根据宪法赋予的法律地位而存在的,其存在的法律依据包括以下几方面:

(1)宪法依据。前后分为五个阶段。从1982年《宪法》第11条规定了城乡个体经济是社会主义公有制经济的补充,根本否定了私营经济的存在;到1988年《宪法修正案》第1条、第5条、第8条,1993年《宪法修正案》第10条分别规定了私营经济和城乡个体经济是社会主义公有制经济的补充;再到1999年、2004年将私营经济与个体经济统称为非公有制经济[1],都是社会主义市场经济的重要组成部分。宪法在这五个阶段对私营经济态度的变化,正好体现了我国从计划经济向市场经济过渡的整个过程中人们对私营经济的认识所产生的飞跃。20世纪80年代中后期,随着改革开放深入开展,市场经济的理念不断深入人心,人们在接受市场经济时,发现仅有公有制经济是不够的,而且中国的纯公有制经济已经走到了尽头,要激活它,必须允许多种所有制经济并存。而私营经济小而活的特点恰好可以弥补公有制经济的不足,这才有从不承认到承认其为“社会主义公有制经济的补充”,再到承认其为“社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法地位的转变。从政策上讲,也才有了从“被迫承认”到“限制发展”和今天的“鼓励发展”的实践历程。2004年《宪法》对私营经济的态度相对于之前的法律,已经发生了本质的变化。

(2)法律层面的依据。这里的“法律”即全国人大及其常务委员会通过的法律。主要有《合同法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中小独资企业促进法》、《公司法》等。这些法律为私营企业的设立、变更、终止、注册资本、经营范围、企业规模等提供了依据。目的是使私营企业在主体资格、企业经营管理、财务会计制度、员工录用、税收等方面做到合法有序。

(3)行政法规、规章层面的依据。主要表现为《私营企业暂行条例》和工商行政管理规章对私营企业的规制。从企业的设立申请及审批、工商登记、经营范围等方面进行了规制,使私营企业的合法权益得到保障,同时也使其经营活动符合行政法规的规定。

(4)政策层面依据。由于我国立法的不完善,在私营企业的发展过程中,政策起到了非常重要的作用,有时比法律更重要。譬如在四川就突破了《公司法》的规定,允许注册资本在50万元以下的私人投资企业,其股东的投资可以分期到位。

二、我国现行法律对私营企业的指导思想

我国除《宪法》以外的现行法律对私营企业的总的指导思想是限制私营企业的发展。

我国法制化建设的特殊历程决定了私营企业法规都是在现行《宪法》修改之前制定的,特别是作为一般法的《条例》制定在计划经济时代,因此均为旧宪法的指导思想,即限制私营企业发展的指导思想。这种限制具体表现为:(1)对私营企业投资经营范围的限制。如《条例》12条,私营企业可以在法律法规、政策允许的范围内投资经营,禁止在军工、金融等行业投资经营。(2)对私营企业投资主体资格的限制。如《条例》11条,农村村民、城镇待业人员、个体工商户经营者、辞职、退职人员、国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员才可以申请开办私营企业。(3)对私营企业的组织形式的限制。如《条例》6条,私营企业如果要采取公司形式,只能成立有限责任公司。(4)对私营企业的劳动用工条件的限制。如《条例》30条和第32条,私营企业从事关系到人身健康、生命安全的行业或者工种的职工,必须按照国家规定向保险公司投保;私营企业不得招用未满16周岁的童工。(5)对私营企业规模的限制。如《条例》9条,私营有限责任公司的投资者为2~30人,而一般有限责任公司是2~50人。(6)对私营企业融资渠道的限制。如《条例》9条第7款,私营公司不得向社会发行股票。私营有限责任公司不能发行公司债券,这就关闭了私营有限责任公司通过发行股票或公司债券方式融资的大门。(7)对私营企业利润分配的限制。如《条例》38条中规定私营企业税后利润留作生产发展基金的部分不得低于50%,因特殊原因提取的比例低于50%必须经税务机关批准。而国有企业和集体所有制企业却没有类似规定。(8)对私营企业生产发展基金用途的限制。如《条例》我能说我还比较喜欢洗碗吗38条第2款,私营企业的生产发展基金应用于本企业扩大再生产、向其他企业投资偿还贷款或者弥补本企业亏损,用于其他用途须经税务机关批准。(9)对私营企业经营管理者工资水平的限制。如《条例》36条规定,私营企业厂长(包括经理或董事长)的工资可以在本企业平均工资10倍以内确定。

以上9方面的表现足以说明,我国法律对私营企业发展采取的是“限制性”指导思想,


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