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【期刊名称】 《法学杂志》
经济法视野下的外资并购国企
【英文标题】 Merge & Acquisition of State—owned Enterprises by Foreign Investors from an Economic Law PerspectiVe
【作者】 王雨本【作者单位】 首都经济贸易大学
【分类】 涉外经济法【中文关键词】 外资并购 国有企业 经济法
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 59
【摘要】

近年来外资来华投资方式逐渐从“绿地投资”转为并购国企,由此给我国经济建设带来了重要影响。并购国企有利有弊,需要权衡。从经济法角度研究外资并购国企,是政府在市场配置资源的基础上,加强经济干预的重要手段。

【全文】法宝引证码CLI.A.110329    
  中国“入世”以后,对外开放的程度随着对内改革的深化而不断扩大,在出现国内企业走出国门并购外国企业的同时,更多的外国企业纷纷来华投资并购国有企业,如今外资并购国企的趋势日渐明显。
  中国作为发展中国家和地区的最大外资流入国,在利用外商并购国企吸收外资方面具有得天独厚的优势:
  一方面,伴随着经济全球化和国际直接投资的发展,跨国公司需要通过建立全球范围的技术战略联盟、参股、并购等方式来整合各国资源,扩大市场份额,获取超额利润,其具有强烈的投资欲望和充分的投资条件。另一方面,近年来中国以市场经济为导向的体制改革不断深化,国有企业改组、改造的力度不断增加,企业的国际竞争力有所提高。作为全球最大的新兴市场,中国保持了国民经济的连年高速增长(GDP保持年8%的增长),逐步放宽了市场准入领域,改善了投资环境,增大了对外资的吸引力。据联合国贸发会议去年9月29日发布的《2005年世界投资报告》显示,中国2004年吸收的外国直接投资额达610亿美元,在全球范围内仅次于美国(960亿美元)和英国(780亿美元)[1]。
  外商投资分为“绿地投资”和跨国并购两种形式,所谓“绿地投资”,是指包括独资、合资形式在内的新建企业。[2]所谓跨国并购是指跨国公司通过收买东道国企业部分或全部股份,取得对东道国企业控制权的产权交易行为。改革开放以来,来华直接投资的外商一直都以新设三资企业,即以“绿地投资”为主,年并购额不超过总投资额的5%。但近两年来情况有所变化,一些(以较晚进入中国市场的跨国公司为典型)外商改变了以“绿地投资”为主的方式,转而采用并购国有企业的方式直接投资。跨国公司通过收购、入股和资产互换等方式并购国内企业,特别是大中型国有企业的投资出现了快速增长,这种趋势自2004年以来尤为明显。与“绿地投资”相比,并购方式可以大大缩短项目建设周期或投资周期,获得被收购企业的市场份额,降低投资成本,缩小同竞争对手之间的差距,争得后发优势。所以,并购方式对外资更有吸引力,更利于跨国公司的资本转移和快速赢利。
  外资并购国企对我国的经济生活产生了广泛、深刻的影响。固然,作为一种利用外资的方式,外资并购国企对于吸引外资、引进国外先进科技和管理经验,对于解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立、加速国民经济的发展等方面都具有积极的现实意义。但同时,外资并购国企的消极影响也不容忽视,因为外资并购国企不仅会在某些行业中造成国有企业市场份额的减少,而且可能损害我国的国有经济,冲击国家的民族工业体系,威胁国家安全和经济安全。因此,有必要按照经济法的原则和理念分析外资并购国企的利弊得失,进而探讨外资并购国企的法律规制途径,建立起趋利避害的选择机制。
  作为我国重要法律部门之一的经济法,以调整社会经济关系为己任,遵循社会责任本位思想,坚持在市场配置资源的基础上,发挥国家干预社会经济的职能,主张全方位、多层次、有奖有罚的调整方法,强调综合协调的治理原则,保证国民经济的优先发展。从经济法角度看,外资并购国企以及由此产生的政府的主导和干预。对我国国有企业乃至整个社会都将产生复杂影响。
  毋庸讳言,如今的国有企业仍然是国民经济的支柱。关系到国计民生的各个重要方面。国有企业一般是指由国家出资兴办并享有所有者权益的企业。国有企业的财产所有权全部属于国家,具有独立的企业法人资格。中国的国有企业包括依照《企业法》登记设立的全民所有制企业,和依照《公司法》的有关规定登记设立的国有独资公司。对于经过股份制改造,有非国有经济成份入股原国有企业的股份制公司,则不能认定为国有企业,而应当认定为适用一般民商法的国有控股企业或国有参股企业。政府不能按照管理国有企业的模式去管理国有控股企业或国有参股企业。
  按照经济法理念,国有企业作为政府干预社会经济的工具,不同于一般非国有企业。在市场经济条件下,非国有企业作为一般市场主体参与经济活动,享受权利和承担义务,即使按照社会责任本位思想,承担了一些企业的社会责任,也属于市场经济行为的拓展,不能与国有企业所担负的责任相提并论。因为国有企业往往要肩负一些“非市场职能”,它存在的基础是社会经济生活的需要,目的是实现政府关于国民经济与社会发展的政策目标,功能是提供社会公共产品,且提供社会公共产品的功能远远大于其盈利的功能。国有企业在社会经济生活中的地位和作用决定了其被外资并购的社会影响。不难设想,国有企业一旦被外资所并购,丧失了国有企业法人的主体资格,成为外商经营网络的组成部分,其所承载的实现政府关于国民经济与社会发展政策目标,以及直接惠及国民的公益行为将无以寄托,势必对社会经济生活产生消极影响。所以,作为外资并购目标的国企,应当按照与国计民生的关系程度、在国民经济中的地位分别确认:哪些国有企业应当被并购、可以被并购、不能被并购,必须从现有国企的整体情况出发,从中国经济发展与社会需要的实际出发。在尊重客观经济规律的基础上,坚持法制原则,强调政府的主导和协调,保证并购活动的公开、公平、公正。
  随着国有企业改革转入攻坚阶段,国有企业多年积留的难题逐步显现,体制机制、布局结构、社会负担等深层次问题盘根错节,亟需通过进一步深化改革加以解决。为建立科学有效的企业管理结构,解决国有企业出资者缺位等问题,政府明确提出对一些竞争性领域的国有企业,实行产权结构多元化的股份制改革,希望通过多元化投资主体优化企业治理机构,建立被一些专家所称道的现代企业制度。然而,巧妇难为无米之炊,在股份制改革的具体操作过程中,资金问题又成了瓶颈。因为无论是对现有国企的重组,还是对产权结构多元化的调整,都离不开庞大的资金支持。对此庞大资金的需求,国内的非国有经济投资者心有余而力不足,国家财政或银行显然也力不从心,此时此刻,跨国公司的国际资本顺理成章地成了巨额资金的现实来源。目前,跨国公司正在全球进行的资源重组,正好为我国引进并购国企的外资提供了绝好的机遇。众所周知,跨国公司不仅资本实力雄厚,研发能力强大,而且拥有先进的技术、庞大的营销网络、先进的经营理念和管理方法。跨国公司并购国企,不仅可以引进大量的资金、先进的技术、营销和管理理念;能够盘活国有资产存量,获得变现资金弥补社会保障资金的不足,安置国有企业改革中的下岗失业人员;还能创造继续深化国有企业改革的物质条件,加大非竞争性领域国有企业、基础产业、重点扶持及战略性产业的投资力度,落实国有企业“有所为,有所不为”的改革战略,促进我国企业的战略重组和技术升级,提升整体国有企业的国际竞争力。
  经过多年的改革开放,我国的国有企业已经积累了一定的资源,除了具有有一定能力的生产基地和营销网络之外,还具有技术、人才、管理、设备、品牌等多方面优势。外资并购国企,可以有效地整合和利用这些资源,降低投资成本,获得最大的产业协同效益。例如,一些投资中国制造业的外商,经过与中方企业多年的合资合作经营,已经同许多国有企业建立了业务联系,对所关注的国有企业也有了较为深入的了解,成功并购这些企业,可以在产权交易中获得丰厚的收益,达到产业上的协同[3],取得更大的后发优势。
  由此看来,在外资并购国企中,如果双方决策合理、运作得当,就可以在一定程度上达到外资与国企之间的双赢。但是,外资并购国企并不完全是一种理性的市场行为,或投资主体之间价值判断的结果。因为当被并购的国企被锁定为目标企业之后,其市场主体的身份就与并购客体的身份发生了混淆。在并购活动中,被并购的国企主要以并购客体而不是主体的身份出现,不能决定自己的命运,而只能由国有企业出资人——代表全体人民行使企业财产所有权的政府,或其委托的权利人,根据国民经济优先发展的经济法基本原则,按照国有企业改革的总体战略做出决定,国有企业出资人的决定不一定能体现被并购国企的个体利益和意志。
  并购国企对于外商来说,只是一种有利可图的产权交易,并购之后,外商可以通过对目标企业存量资产、增量资产及无形资产的重新组合,优化资产结构,增强企业的盈利能力和市场竞争力。由此,外商对于完全并购的目标企业,拥有全部的财产所有权,对于部分并购的目标企业,拥有部分的财产所有权。经过并购的目标企业成了由外商所拥有、控制或参股的企业,并购提升了外商的业绩,而不是提升了国企的业绩。对于被并购的国有企业来说,业绩提升更是无稽之谈,因为一旦完成并购,被并购的国有企业就失去了国有企业法人的主体资格,其经济实体的地位也随之丧失,其称谓也从原来的国有企业变成外商独资企业或国

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