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【期刊名称】 《南海法学》
法治政府视野下的行政许可式备案:特征、成因与弊端
【英文标题】 The administrative licensing record under the vision of law-based government: features, causes and drawbacks
【作者】 张博【作者单位】 江西师范大学科学技术学院
【分类】 行政法学【中文关键词】 行政许可式备案;行政许可;行政备案
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 33
【摘要】

行政备案是一种在实践中被广泛运用却又远离行政法学界视野的法律制度,由于行政备案基础理论研究领域的薄弱、相关立法的空白,导致备案行为的法律属性不明,许多行政机关便以备案的方式设定了诸多许可事项。在我国法律规范当中,存在着许多在规范层面以备案的形式存在,而实际却起着行政许可作用的备案行为,即本文所称的行政许可式备案。行政许可式备案设立的法律规范依据广泛,涉及的行政管理事项繁杂,又通常存在备案前置要求,且备案行为的履行是强制性的。行政相对人不履行备案义务便意味着承担行政法律责任,备案审查机关对行政许可式备案采取实质审查标准,行政许可式备案已经对相关公民、法人或其他组织的合法权益造成了实质性影响。行政许可式备案以备案的方式设定实质上的许可,部分行政许可式备案存在违反《行政许可法》的问题。另外,行政许可式备案的一大不利影响表现在可能导致行政机关在实践中对不同行政备案性质难以辨别,影响行政效能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229826    
  一、研究的缘起
  在我国现行的法律规范中,存在大量行政备案,而由于行政备案的概念尚未模式化,对其内涵、外延以及性质等问题,学界尚存较大争议,实践中也没有任何一部法律规范对行政备案进行界定,导致法律规范当中出现各种类型的行政备案。以我国现行法律规范为考察范围,可以将行政备案分为三大类:第一,起着行政许可作用的备案,即在法律规范当中以备案的形式存在,然而实际上起着许可作用的备案行为。例如《广东省宗教事务条例》26条中规定:宗教教职人员的身份的获得需由相应的宗教团体认定,并经人民政府的宗教管理部门备案。没有经过认定与备案程序的,不能以宗教教职人员的身份进行宗教活动。①此处的备案就是许可行为,进行备案是宗教教职人员身份的取得的必要条件。第二,起着行政确认作用的备案,即在法律规范当中以备案的形式存在,而实际当中属于确认性质的行政备案。例如我国《商标法》中要求商标使用许可合同应当报相应的商标行政管理部门备案,②最高人民法院转而又以司法解释的形式明确备案具有对抗效力,即未经备案的,不具有对抗善意第三人的效力。这种备案并不影响行政相对人行政法上的权利义务,是基于维护交易公平、保证交易安全的考虑而设定的备案,此种备案行为会对行政相对人合同法上的权利义务产生实际的影响,即如果商标使用许可合同没有按照要求在商标局备案,其不能对抗善意第三人。这种备案应当认定为一种行政确认。第三,属于事实行为的行政备案,即备案行为,属于事实行为,是否履行备案义务对行政相对人公法上的与私法上的权利义务均无实质性影响。例如《物业管理条例》中规定业主委员会经选举产生之后,应当在法定期间内向相应的房地产行政主管部门以及街道办、乡镇人民政府履行备案手续。此种备案的设定目的在于使政府获得相应的行政资讯,为行政管理提供资料、数据,便于行政管理,同时更好地履行公共服务的职能。
  本文将视角聚焦于上述第一种备案行为,即在法律规范层面以备案的形式存在,而实际却起着行政许可作用的备案行为,此种备案要求行政相对人必须按照法律规定提交相应的备案材料,并且在获得行政机关准予备案的决定后,行政相对人才能从事相应的活动或者取得相应的某种权利,笔者将其归纳为行政许可式备案。
  行政许可式备案以备案的方式设定实质上的许可,如果行政许可式备案涉及法律上明确不应当设定许可的或者国家已经明确取消许可的事项,或者设定行政许可式备案的行政机关并不具备设定行政许可的权限,那么这种行政许可式备案因为不符合《行政许可法》的要求存在违法的重大缺陷。而如果其设定与审查要求符合《行政许可法》的要求,也存在违法瑕疵,因为其应当以许可方式而非备案方式进行规定。此外,行政许可式备案的不利影响还表现在可能导致理论中对许可行为与备案行为性质的混淆,进而导致行政机关在实践中对不同行政备案性质难以辨别,影响行政效率。
  行政许可式备案在实践中被行政机关广泛采用,在我国法律规范中大量存在,对于其内涵、性质及合法性、合理性及其治理问题都极具研究价值,但目前学界对行政备案的研究寥寥,而且集中于对行政备案的宏观考察,基本都只涉及行政备案的性质、分类等问题,鲜有著作或者论文系统地研究某一种类型的行政备案,更缺乏对行政许可式备案的关切,基于此,本文的研究便显得尤为必要。
  二、行政许可式备案的定义与特征
  (一)行政备案的法律性质
  在具体分析行政许可式备案之前,必须先明确行政备案的法律性质,并且准确界定行政许可与行政备案之间的关系。行政备案行为尚未被模式化,学界对备案行为性质的争议极大。著名学者张尚鷟将备案行为与审核、批准、核准、认可等并列,将备案行为作为具有许可性质的非证照行为看待。[1]按照这样的观点,备案应当作为行政许可的一种而存在,以备案形式来设定许可也无可厚非。但随着市场经济的逐步推进,有限政府观念的逐步确立,学界对许可与备案性质之间关系的认识开始出现逐步的分化,部分学者以法律规范当中的行政备案为研究基点,从行政备案的实际作用角度对行政备案进行分类,认为以许可的方式设定的备案在我国法律规范当中存在是我国立法的现实,但其实并不合理,这属于立法不规范以及亟待改进的问题,涉及的法律条款应当予以修改。还有更激进者则从备案行为的语义出发进行研究,认为“备案行为是指向行政机关报告事由,存案以备查考”。在行政管理方式由许可制向备案制转轨的背景下,备案行为只应作为事实行为而存在,应当厘清备案行为与许可行为、确认行为的边界,实践中以备案形式创设行政许可、行政确认的现象是不合理的。按照这样的观点,以备案形式创设许可都是不合法的。
  笔者认为,规范意义的行政备案应当是一种事实行为,即指行政相对人按照有权行政机关的要求,将与行政管理有关的材料向行政主体报送,行政主体对报送材料进行收集、整理、存档,以备查考。是否进行备案不应当影响行政相对人相关权利或者资格的获得。
  (二)行政备案与行政许可之间的关系
  在2004年《行政许可法》颁布之前,学界较有影响力的观点基本认为备案行为可以作为一种许可的形式而存在,即认为行政许可包含行政备案,备案也长时间作为许可若干行为之一而存在,在学界以及实务界并未引起较大关注。
  随着《行政许可法》的实施,对行政许可的研究越来越深入,认为许可与备案应当予以分离的呼声也越来越响亮,理论界与实务界将许可行为与备案行为区分开的趋势便愈加明显。
  首先,从我国立法实践来看,自2004年之后,全国人大及其常委会新颁布的法律中涉及备案的法律共有54部,其中有8部法律设定的是立法备案,其余46部涉及行政备案的法律中所设立的备案类型全部为行政确认性质的备案或者属于事实行为的备案,没有一部法律规范再设立行政许可式备案。可见自《行政许可法》颁布之后,立法活动便十分注意不再将备案行为与许可行为混淆。此外,目前我国唯一一部对行政备案定义做出规定的地方性法规是《广州市行政备案管理办法》,其中2条规定了行政备案的定义,即“本法所称的行政备案,是指行政机关为了加强行政监督管理,依法要求公民、法人或其他组织报送其从事特定活动的有关材料,并将报送材料存档备查的行为”。第12条规定:“行政备案实施机关不得以行政备案名义变相实施行政许可和行政确认。”即认为备案行为应该作为程序性的事实行为而存在,排除了行政许可式备案与行政确认式备案的合法性。
  其次,从理论研究成果来看,随着行政法理论的逐步发展,更多的学者认为备案应当作为一种事后的监督行为而存在,不适宜再作为许可的一种方式。例如姜明安教授便认为:“在市场经济条件下,伴随着政府职能的转变与私人权利意识的确立,许多领域的事前审查制转为事后备案制,已经是形势发展的必然。实践中将备案、登记等作为行政许可来对待,构成了对私人权利的不当限制,这种做法是不科学、不合理的。”[2]广东外语外贸大学的朱最新教授也认为:“行政备案是不具有审批与许可效力的信息收集型、存档备查型的程序性事实行为。”[3]
  综上所述,笔者认为,虽然现在学界对行政许可与行政备案二者之间的关系仍存在争议,但二者最起码不应当是包含与被包含的关系,备案行为不应当被视为许可行为的一种而存在。许可行为与备案行为至少应当有以下区别:(1)行政许可是针对尚未获得某种权利、资格资质的请求做出的;而行政备案大多是对已经存在的某些经济事务、社会事务、行政事务的情况做出的;(2)公民、法人或其他组织未经许可而从事相应的行为应当承担相应的法律责任;而是否备案则不影响相应公民、法人或者其他组织的活动资格,行政机关不能因此进行处罚;(3)行政许可行为本身直接对公民、法人或者其他组织的权利义务造成影响;而行政备案则不以产生特定的法律效果为目的,其本身并不会直接影响行政相对人的权利义务。
  (三)行政许可式备案的定义
  行政许可式备案,是指在我国现行法律规范当中以备案的形式存在,而实质上起着许可作用的备案行为。例如《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《银行业监督管理法》)18条规定:“银行业金融机构业务范围内的业务品种,应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种,由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。”此处的备案与审查批准并列作为行政机关的管理方式,按照银行业监督管理机构的要求提供备案材料是相应的银行业金融机构取得经营资格的前置条件,不进行备案则无法获得从事金融活动相应的经营资格,从性质上讲,此处的备案行为实际上是许可的一种形式。再如《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》第2条规定:“国家实行电影剧本(梗概)备案和电影片审查制度。未经备案的电影剧本(梗概)不得拍摄,未经审查通过的电影片不得发行、放映、进口、出口。”此处备案是制片公司获得拍摄资格的前置条件,没有备案的电影剧本不得拍摄。此处的备案实质上也是许可的一种形式。类似这样的行政备案在我国浩如烟海的行政法律规范中不胜枚举,可以发现它们具有共通之处,即在规范层面以备案形式存在,然而从性质上考量属于实质上的行政许可行为。
  (四)行政许可式备案的特点
  以我国现行的行政法规范体系为考察范围,并对其中存在的行政许可式备案进行实证分析。可以发现,虽然在行政法规范层面的行政许可式备案设定的依据、规范的事项均有所不同,但在其设定方式、逻辑结构、行为属性等方面却有共通之处。
  1.行政许可式备案设定的依据广泛
  由于法律层面没有统一的规制行政备案设立的规范,大部分省市也未就行政备案的设立条件进行地方立法,导致行政备案的设定目前基本处于不受控制的状态。[4]作为行政备案当中的一种,行政许可式备案的设定也属于不受控制的状态,其设定所依据的法律规范十分广泛。
  在中央立法层面,行政许可式备案存在于部分法律、行政法规、部门规章之中,例如由全国人大常委会颁布的《中华人民共和国对外贸易法》,其中9条规定:从事进出口贸易经营应当向国务院对外贸易主管部门进行备案,未经备案的不得对外从事贸易经营。此处关于经营许可资质的备案要求便属于法律层面的行政许可式备案。再如由国务院制定的《出版管理条例》,其中20条规定:图书音像制品涉及重大选题应当报国务院出版行政部门备案,未经备案的出版物不得发行。此处关于出版资质的备案要求属于行政法规设立的行政许可式备案。再如由国家新闻出版广电总局颁布的《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》,其中第2条规定:对电影片、电影剧本(梗概)实行备案制度,未经备案的电影剧本(梗概)、电影片不得拍摄。此处关于拍摄电影剧本(梗概)、电影片的备案要求属于部门规章所设立的行政许可式备案。
  在地方性立法层面,行政许可式备案则大量存在于地方性法规、地方政府规章甚至一些规范性法律文件之中。例如前文所述的由广东省人大常委会颁布的《广东省宗教事务条例》,其中26条所规定的关于宗教教职人员身份的备案属于地方性法规所设立的行政许可式备案。再如成都市人民政府颁布的《成都市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理规定》,其中要求房屋建成后向市级建设行政主管部门提交备案表,此备案表作为后续申请房屋所有权证书的必备文件之一。此处的备案是获得所有权证明的先行条件,属于地方政府规章设立的行政许可式备案。再如辽阳市人民政府发布的《辽阳市企业投资项目备案办法》,要求企业动用自有投资进行投资需要报环保、规划、国土资源等有关部门分别备案,取得备案证明书是办理后续相关手续的前置条件,此处的备案便是地方规范性文件所创设的行政许可式备案。
  正如上文列举所示,由于行政备案的设立没有法律规范位阶的要求,我国法律规范当中的行政许可式备案浩如烟海,在我国的立法实践中,行政许可式备案广泛存在于从最高位阶的法律至最低位阶的其他规范性文件之中。这是行政许可式备案与规范意义的行政许可的最大不同,行政许可的设定有明确的法律规范位阶要求,它可以依据法律、行政法规、地方性法规与省、自治区、直辖市人民政府规章而设定,行政法规、地方性法规与规章类法律文件可以在已经设定的许可事项范围内做出具体规定,其他规范性法律文件不得设立行政许可。
  2.行政许可式备案存在强制性的备案前置要求
  观察行政许可式备案法律条款的逻辑机构,可以发现与其他类型的行政备案事后审查、事后管理的特点不同,其具有鲜明的“备案前置性”特点,即设定某一备案事项时,先规定备案行为的具体要求,再明确不备案或者备案未通过的消极影响——即无法获得从事某种行为的许可资质或者从事某项活动的权利。
  以上文所述的《中华人民共和国对外贸易法》规定的进出口贸易资质的备案为例,该法的9条第1款首先确定从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者应当向有关部门办理备案登记,第2款又明确备案登记的具体办法和要求由国务院对外贸易主管部门确定,最后一款即明确不履行备案的消极后果,即海关不予办理进出口报关的验收手续,换句话说,从事进出口贸易的经营者实质上已经丧失了对外贸易的经营权。在进出口贸易资质的备案中,行政相对人的备案义务是强制性的而非任意性的,不备案或者未按要求备案会直接影响其对外贸易经营权的获得。无独有偶,《黑龙江省宗教事务条例》规定的宗教教职人员资质备案也遵循这样的逻辑结构,先规定从事宗教活动的教职人员的身份资格需要进行预先备案,紧接着规定未经备案获得宗教教职资格的人,不得以宗教教职人员的身份主持宗教活动。实际上,不履行备案手续的人员也即丧失了宗教教职人员的从业资格。此处的备案其实是宗教教职人员获得从业资格的前置性条件,此处的备案也是强制性的,不备案或者不按要求备案会直接影响到其职业资格的获得。
  带有强制性的前置备案要求是行政许可式备案与其他两种备案类型的主要区别之一,行政许可式备案虽然在法律规范中以“备案”的名称存在,采用的却是事前审查的行政管理方式,其强调对管理事项的事前准入审查,如果未能通过审查,则行政相对人便不具有资格或无法获得某项权利。而无论是行政确认式的备案还是属于事实行为的行政备案则强调对管理事项的事后监督,备案要求是任意性的。
  3.行政许可式备案对行政相对人的权利义务造成实质性的影响
  行政许可式备案会对行政相对人的权利义务造成实际的影响,这种影响表现在三个方面:第一,行政许可式备案当中的备案行为是获得许可的条件,只有进行备案,行政相对人才能获得从事某项活动的权利,不进行备案则无法以合法的身份从事某项活动。例如上文所引的根据《广东省宗教事务条例》的规定,未经备案的宗教教职人员不得以该身份进行宗教活动。第二,很多行政许可具有多层级、多阶段性的特点,需要许多行政机关进行审批。负有先行审查义务的行政机关以出具《备案登记表》的形式进行备案管理,《备案登记表》成为后续行政机关的审查及后续许可的必备要件之一。负有备案义务的行政相对人如果不进行备案,则影响其后续工作的开展,事实上导致其无法获得该项权利或者资格。例如在福建省规定的企业投资项目备案中,《备案表》成为办理环境保护、土地、安全生产等后续许可的必备文件之一,如果没有提交《备案表》,则相关的职能部门不予办理相应的其他手续。第三,在行政许可式备案中,不履行备案义务的行政相对人如果从事相关活动,则意味着承担行政法律责任,具体而言是有可能受到相关行政机关的行政处罚,包括警告、罚款、责令停产停业等形式。例如在国务院规定的重大出版选题备案中,出版商如果没有履行备案义务而擅自出版,将面临警告、责令改正甚至吊销出版许可证的行政处罚。[5]
  对行政相对人权利义务造成实质影响也是行政许可式备案与其他两种类型行政备案的主要区别之一,行政许可式备案由于实际上起着行政许可的作用,势必对行政相对人的权利义务产生影响。而行政确认式的备案只是对既有事实的确认,最多对行政相对人私法上的权利义务产生影响;具有事实行为性质的行政备案目的只是收集信息,便于行政管理,不会对当事人的权利义务产生任何影响。此外,无论是行政确认式的备案还是属于事实行为的备案,在设定备案的法律规范当中均不存在处罚条款,违背其备案要求并不意味着承担行政法律责任。
  4.行政机关对行政许可式备案采取实质审查标准
  行政许可式备案另一重要特点是行政机关对备案行为采取实质性的审查标准。形式审查与实质审查是两种不同的审查方式。形式审查,即行政机关审查申请人提供的材料仅限于数量上的齐全性与形式上的合法性。[6]形式审查中,不对材料内容的真实性与合法性进行审查,而实质审查由行政机关审查申请人提供的材料在内容上的真实性与合法性。[7]实质审查要求不但要审查申请材料数量上的齐全性、形式上的合法性,还要审查内容的真实性与合法性。
  依照上述概念,实践中在规定备案具体审查要求的行政许可式备案中,行政机关对行政许可式备案实际上采取的都是实质性的审查标准。辽阳市人民政府颁布的《辽阳市企业投资项目备案办法》中规定的企业动用自有资金投资项目备案便是一例。该《办法》7条规定的有权机关的审查范围中明确规定将“企业投资是否符合法律、法规规章的要求”与“企业投资是否符合产业政策与国家准入标准”作为两项审查要求。这两项审查要求都涉及对企业投资内容合法性的调查范围,已经超越了形式审查的范畴,属于实质性审查。再如深圳市人民政府颁布的《深圳市社会投资项目管理办法》中规定的民间资本投资固定资产项目的备案,该《办法》7条规定:“备案机关对申请备案的项目是否符合国家、省、市的有关法律法规、发展规划、产业政策以及本办法第4条的备案范围进行复核。”对企业投资是否符合发展规划、产业政策的审查已经属于合法性审查的范畴,也属于实质性审查。
  备案审查机关对于备案事项进行实质性审查是行政许可式备案的重要特点,这点显著区别于属于事实行为的备案。由于属于事实行为的备案是事后备案,属于告知性质,因此备案审查机关对其采取的都是形式审查,只对其提交材料数量与形式的合法性进行审查,而对其内容的真实性与合法性不予审查。而备案审查机关对行政许可式备案的审查基本采取实质性的审查标准,都要对其内容的合法性进行审查。
  三、行政许可式备案产生的原因
  任何一种法律现象的形成都有其复杂的现实基础,行政许可式备案的形成也不例外。从行政法的维度进行分析,备案行为的法律属性含糊不清以及针对行政备案行为的立法空白是行政许可式备案产生的重要原因,而《行政许可法》对许可事项设定权进行了严格限制,一些不具备行政许可设定权的行政机关不愿意放弃既有权力,为了规避《

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