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【期刊名称】 《法学》
“金融消费者”概念检讨
【副标题】 基于理论与实践的双重坐标【作者】 姚佳
【作者单位】 吉林大学法学院博士后流动站【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 金融消费者;消费者法;概念创设;解释论;社会事实
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 179
【摘要】

“金融消费者”概念随着金融领域产品和服务日益复杂化而被倡导和推崇,尤以学术界为甚,实务界也顺势紧随。以理论与实践双重坐标系检验,消费者法、金融业规范性文件、金融业发展与金融消费者概念创设等几者并不匹配。回归到解释论,金融领域消费者属于消费者的子概念,意欲另外创设一个特定的“金融消费者”概念似乎意义并不显著,忽视消费者法自身教义学体系,只会造成概念之间界限不清晰以及增加思维负担,对学术研究和制度发展无益。金融消费者在中国法体系内能且仅能被视为一种基于解释论而产生的笼统称谓。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230879    
  
  “金融消费者”概念[1]近年来在国内讨论日盛,初衷旨在以法律上的“消费者”的主体发展哲学和理念型塑金融领域中的自然人服务接受者,实现此类自然人的法律人格具象化和地位转换。从学术研究与实践来看,学术界将“金融消费者”这一概念引入、诠释并探讨法律技术设计,实务界也出台了政策文件并推动金融领域消费者保护,但事实上二者并不匹配甚至形同实异。学术界以英美金融领域消费者概念的出现以及大陆法系自然人—消费者理论为基本依据,论述中国应创设“金融消费者”概念及其制度体系,此种概念创设与体系构建虽似有一定依据和来源,但却在相当程度上忽视了中国消费者法自身的理论脉络和制定法体系。实务界主张以实践为导向构建金融领域消费者保护制度,但此种制度构建却因经济与社会实践发展规律之“固有性”而缺乏实质推动力。因此,无论是法学理论自身体系之内,还是社会实践自身体系之内以及理论与社会实践之间,在“金融消费者”概念创设及制度构建上都呈现出不同程度的无法协调甚至相互抵牾。为何会出现此种现象?到底是学术理论创新自身不够科学与实用,还是实践对理论的接纳与协调机制出现了问题?对此,本文拟从理论与实践两个坐标系对“金融消费者”这一概念的创设进行考察,通过对消费者法体系、金融领域消费者所处理论象限、制定法的态度以及司法实践等内容的分析,试图探讨学术研究系统的自我完善机制以及理论与实践之间的关系。
  一、“金融消费者”概念在学术研究与政策文件中的貌合神离
  对金融消费者概念的界定首先应当从消费者概念溯源。何为消费者?直观上判断,只要是参与到市场关系中,依据市场交换规则从事消费行为的主体均可谓消费者。在法学场域内,消费者是一个隶属于民法自然人主体脉系的特定概念,基于消费行为的“特定行为逻辑”以及经营者与消费者实力不均衡的“社会场境”而被赋予特殊身份和地位。[2]以大陆法系法律人格理论为基础,消费者主体理论也在此理论脉络上延伸与发展。日本著名学者星野英一先生关于私法主体的研究传入中国,对中国学术研究影响颇大,星野氏的研究思路是“人”—“人格”(自然法)—“法律人格”,他也认为,以消费者为代表的民事主体的出现,使民法的理念出现了一定转向,被认为“强”而“智”的自然人具象化为“弱”而“愚”的消费者。[3]金融消费者的理论与制度构造以消费者理论为基础,系消费者理论在金融领域的具象化。
  (一)“金融消费者”法学学术研究概况
  从英美法系和大陆法系国家的理论与法律文本来看,事实上并不存在“金融消费者”这一概念,即便是在世界范围内被奉为金融领域保护消费者典范的英国《金融服务与市场法》(Financial Servicesand Markets Act 2000)和美国《多德一弗兰克华尔街改革和消费者金融保护法案》(Dodd-Frank WallStreet Reform and Consumer Financial Protection Act 2010)之中,也并未见“金融消费者’,[4]的定义,唯一出现“金融消费者”(Financial Consumer)这一用法的是在国际经济合作组织(OECD)2011年10月通过的《二十国集团金融消费者保护高层原则》(G20 High-level Principles on Financial ConsumerProtection) [5]之中。再考察大陆法系国家的法律文本,事实上也不存在“金融消费者”这样一种特定概念。确切地说,“金融消费者”并未出现在正式的法律文件或法律规则之中,实际上其是在金融实践中形成的一种笼统或概括称谓,称其为“概念”也比较牵强。
  1.学术成果量化分析。尽管“金融消费者”概念的科学性和来源可能会受到一定质疑,但这并不影响对金融领域的消费者或个体的研究,反而金融消费者却成为近年来一个重要的学术增长点,主要以2008年国际金融危机为时间上的“分水岭”。根据对中国知网期刊文章数据库的检索,本文分别统计了以“金融消费者”为“关键词”“主题”的研究成果(统计的起始时间为数据库中符合检索条件的最早发表的成果时间),并生成发文数量统计曲线图和关键词共现网络聚类分析图(见图1、2、3、4)。[6]发文数量统计曲线图意在呈现学术界对“金融消费者”概念及问题讨论的数量与规模,这也在一定程度上能够反映出学术界对此问题的追逐热度;关键词共现网络聚类分析图则比较直观地呈现与“金融消费者”相关的学术研究热点问题,能够反映出现有学术成果更多关注哪些问题,以及“问题”与“问题”之间的关系。据此,这两类图表能够为下文反思与讨论金融领域消费者的理论体系与实践体系提供一种客观研究基础与起点。再者,对在先研究成果的总结或许能够在一定程度上促成本文意欲实现的学术研究意义上的延展性或推进性。
  根据以上统计,以期刊论文为代表的学术界对金融消费者的研究在2009~2014年左右达至高峰期,从司法案例的搜索来看,以“金融消费者”为关键词的搜索,至少在北大法宝的司法案例数据库中并无一例,只能以传统的银行、保险、证券等相关领域以及特定主体称谓才能搜索出相关案例。
  2.理论分析范式。根据对上述“关键词”为“金融消费者”的2 100余篇文章内容进行总结,从“金融消费者”概念与“消费者”概念构成层次与结构来看,基本可以作出如下对比分析(见表1)0
  表1 消费者与金融消费者的概念结构
  

┌─────────┬──────────────┬─────────────┐
  │         │消费者           │金融消费者        │
  ├─────────┼──────────────┼─────────────┤
  │第一层次:主体类型│自然人           │自然人          │
  ├─────────┼──────────────┼─────────────┤
  │第二层次:行为目的│为生活           │为生活          │
  ├─────────┼──────────────┼─────────────┤
  │第三层次:适用领域│全领域           │金融领域         │
  ├─────────┼──────────────┼─────────────┤
  │第四层次:权利内容│制定法中规定的各项权利(九大│制定法中的相关权利在金融领│
  │         │权利、个人信息权以及典型的三│域之中的具象化(主要是九大│
  │         │倍赔偿请求权等等)     │权利以及个人信息权)   │
  └─────────┴──────────────┴─────────────┘

  基于上述对消费者与金融消费者概念结构层次的分析,可见金融消费者基本上属于消费者的子概念,是消费者法在金融领域的适用与具象化。学术界意在塑造一个什么样的“金融消费者”理论?从目前已有学术成果来看,大致上可总结为三种理论[7]:
  第一,主体(身份)转变论。此论是以2008年金融危机之后英美国家金融法的最新发展为依据,强调在金融交易日益复杂的背景下,将金融机构的交易相对人在法律上确认为金融消费者,实现一种身份转换,亦即法律对消费者的保护必然比对普通的自然人主体或投资者(或其他金融领域专业参与人)的保护更为有力。但是此论所依托的学术理论来源范式或论证模型却基本上是大陆法系的消费者法,主要遵循消费者从一般民事主体析出或分离的理论证成思路,以力证金融领域的主体身份转变。聊五分钱的天吗
  第二,立法缺失论。此论主张(当时现行消费者法)的制定法未能涵盖金融领域,即便消费者法可以适用于金融领域,由于金融领域的特殊性,此种一般法的适用对金融领域消费者的保护仍显不足,尤其是从英美通过专门立法实现对金融领域消费者保护的经验来看,我国宜创设金融消费者概念并构建相关法律制度。
  第三,政策响应(突破)论。此论主张在学术界讨论金融消费者理论的同时,以金融监管部门为代表的实务界也意识到金融消费者保护的重要性,并积极以行业管理办法等形式确认“金融消费者”这一概念,制定相关规则,这在金融领域的消费者保护上是一种突破性立法,监管机构通过加强对金融机构的约束,以实现对金融消费者的保护。
  就上述观点而言,其中第一、二种观点更意在从学术理论角度发现与强调金融消费者的特殊性,创设特定概念(身份)与特别规则,成为学术界所倡导的主流或共识观点。
  (二)政策文件中关于“金融消费者”的规定
  学术界对“金融消费者”这一概念及其意义的研究如火如荼,但并没有直接证据表明政策文件中的“金融消费者”概念的引入与使用是受学术界影响,从学术界与金融监管机构颁布政策文件的大致情况来看,二者在时间上大致同步。
  在监管实践中,首次使用“金融消费者”概念的是银监会于2006年12月颁布的《商业银行金融创新指引》,其后相关部门又陆续发布了与金融领域消费者相关的规范性文件,比如银监会于2012年发布了《中国银监会银行业消费者权益保护工作规划纲要(2012~2015)》, 2013年发布了《银行业消费者权益保护工作指引》,国务院办公厅于2015年11月颁布了《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》以及中国人民银行于2016年11月发布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》等等(见表2)。这些法律规范并非成文法国家真正意义上的法律文本,但是我国金融业监管近些年已形成了规范性文件先行的治理特点,故此类规范性文件往往在实践中具有重要地位并发挥重要作用。自2011年开始,“金融三会”内部陆续成立了专门的消费者保护机构,保监会成立了保险消费者权益保护局,证监会成立了证券投资者保护局,银监会成立了银行业消费者权益保护局。这些部门的设立,意味着金融监管在以维护金融体系稳定和金融市场安全为基本目标的同时,也启动了从监管角度关注金融服务接受者保护的实践布局。从时间上可以判断,学术界对金融消费者的研究以及官方对消费者保护的政策实施几乎是处于同一时期的,可以推测的是,社会事实中对金融领域消费者保护的需求是存在的,因此学术界与官方都予以一定回应。
  表2 与“金融消费者”相关的行业管理文件
  

┌──────────┬───┬────────┬───────┬──────────────┐
  │文件名称      │行业 │发布时间    │“金融消费者”│内容侧重          │
  │          │   │        │  表述   │              │
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《商业银行金融创新 │银行业│2006年,12月11日│共出现2次   │银行运行机制,客户利益保  │
  │指引》       │   │        │       │护,风险管理,监督管理等等 │
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《关于做好保险消费 │保险业│2012年1月17日  │无      │建立完善保险消费者权益保  │
  │者权益保护工作的通 │   │        │       │护工作制度和体制,加大信息 │
  │知》(保监发[2012] │   │        │       │披露,保障保险消费者的知情 │
  │9号)        │   │        │       │权,投诉渠道,调处机制等等。│
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《中国银监会关于完 │银行业│2012年3月23日  │共出现16次  │从金融消费者保护观念、投诉 │
  │善银行业金融机构客 │   │        │       │等方面进行了原则性规定。  │
  │户投诉处理机制切实 │   │        │       │第八条规定,“银行业金融机 │
  │做好金融消费者保护 │   │        │       │构给金融消费者造成损失的, │
  │工作的通知》(银监 │   │        │       │应根据有关法律规定或合同  │
  │发[2012]年13号)  │   │        │       │约定向金融消费者进行赔偿  │
  │          │   │        │       │或补偿”。         │
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《中国人民银行金融 │银行业│2013年5月8日  │共出现46次  │金融消费者定义,金融消费者 │
  │消费权益保护工作管 │   │        │       │投诉的受理与处理,监督管  │
  │理办法(试行)》(银│   │        │       │理,金融消费者教育等等。  │
  │办发[2013]107号)  │   │        │       │              │
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《银行业消费者权益 │银行业│2013年8月30日  │无      │银行业消费者定义,尊重银行 │
  │保护工作指引》(银 │   │        │       │业消费者的知情权、自主选择 │
  │监发[2013]138号)  │   │        │       │权、公平交易权、个人金融信 │
  │          │   │        │       │息安全权等等,银行业金融机 │
  │          │   │        │       │构行为准则,制度保障、监督 │
  │          │   │        │       │管理等等。         │
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《中国保监会关于加 │保险业│2014年11月14日 │无      │强化保险公司主体责任,严厉 │
  │强保险消费者权益保 │   │        │       │查处损害消费者合法权益的  │
  │护工作的意见》(保 │   │        │       │行为,完善以投诉、纠纷调处 │
  │监发[2014]89号)  │   │        │       │机制为核心的消费者维权机  │
  │          │   │        │       │制,开展消费者教育和风险提 │
  │          │   │        │       │示、风险披露。       │
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《国务院办公厅关于 │各金融│2015年11月4日  │共出现76次  │建立金融消费者适当性制度, │
  │加强金融消费者权益 │领域 │        │       │保障金融消费者财产安全权、 │
  │保护工作的指导意  │   │        │       │知情权、自主选择权、公平交 │
  │见》(国办发[2015] │   │        │       │易权、求偿权(投诉为主)、受│
  │81号)       │   │        │       │教育权、受尊重权、信息安全 │
  │          │   │        │       │权等,完善监督管理机制和保 │
  │          │   │        │       │障机制。          │
  ├──────────┼───┼────────┼───────┼──────────────┤
  │《中国人民银行金融 │银行业│2016年12月14日 │共出现107次  │金融消费者定义,金融机构行 │
  │消费者权益保护实施 │   │        │       │为规范,个人金融信息保护, │
  │办法》(银发[2016] │   │        │       │投诉受理与处理(向金融机构 │
  │314号)       │   │        │       │投诉),监督与管理机制等等。│
  └──────────┴───┴────────┴───────┴──────────────┘

  从上述文件来看,近年来金融行业监管部门对金融领域的消费者保护比较重视,“金融消费者”这一表述在上述代表性政策文件中的出现频次也呈渐增趋势,“金融消费者”表述字样最多的共出现107次。但细究文件内容,若从“权利一义务”、“义务一责任”、“权利一救济”等等这些最基本的法律范畴来看,似乎这些文件难以进入消费者保护的法律规则系统或制定法体系之中,它们与真正意义上的消费者保护法无论在性质还是内容上都相去甚远,将其归入消费者法体系也显得不伦不类。
  一则,上述政策性文件体现出较为明显的行业管理文件特征,这些文件主要规定金融机构应如何加强自身约束从而保护消费者,从表达上看,基本上属于倡导性、自律性要求。那么,如若不颁行这些以“保护金融消费者”为名的文件,金融机构是否就无需履行这些义务?毫无疑问,回到制定法层面,金融机构作为金融服务提供者,理应依据相关法律履行相应义务,而政策文件的作用应当是进一步落实或加强这些义务,而非仅仅重申或强调这些被适用于具体领域或者被情境化的义务。细究文件的文字表达,这些文件中规定的对金融机构的约束并非法律规则中的“义务”,因而缺乏强制力,更多的是一种政策文件意义上的“软约束”,因而缺少“义务一责任”这一核心内容。
  二则,上述政策性文件中,有的规定和强调了消费者保护的原则和内容,有的还具体列举了金融消费者的具体权利,但这些权利基本上是《消费者权益保护法》中所列举的消费者权利在金融领域的具体化,几无任何新的突破。有权利必有救济,但是在这些文件中却几乎难觅“权利一救济”要素,在《中国银监会关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制切实做好金融消费者保护工作的通知》中,第8条规定,“银行业金融机构给金融消费者造成损失的,应根据有关法律规定或合同约定向金融消费者进行赔偿或补偿”。这也就是说,即便规定了金融消费者这一特定主体,但是也并无特别规则予以保护,在消费者权利受到侵害之时,其依据仍然是相关制定法或者交易双方的合同,因此这些规范性法律文件的性质显而易见,其更多的只能是一些原则性规定或者是“软约束”。
  (三)学术研究与政策文件之间的殊异
  从上述学术研究与政策文件来看,“金融消费者”尽管在文字表达上相同,但是细究该概念在学术与政策两个领域中的表达,二者实则内涵迥异。
  理论研究意在塑造一个什么样的金融消费者?理论界意欲通过消费者法理论在观念和身份上确证金融消费者,从而实现一种较为理想化的、相对模型化的金融消费者主体。在研究的方法论上,目前的研究试图通过一种“增量式”研究,通过创设新主体与构建新的法律制度,依托“概念化”中介,在立法上确认金融消费者、部门文件等行业政策中回应规定金融消费者,从而实现学术之目的,理论研究之任务即告罄。但毫无疑问,理论研究意在进行一种以金融消费者“保护”为进路的研究。
  政策文件又塑造了一个什么样的金融消费者?从目前金融监管机构已颁布的文件内容来看,这些文件并非正面直接构建金融消费者保护制度,而是监管特征明显,以对金融机构的“约束”为进路,进而实现金融消费者保护。但颇为重要的是,由于文件对金融机构的约束缺乏强制力,因而这些文件的作用和力量也因“形强实弱”而有所消解。
  可见,尽管是同样的“金融消费者”的表达,但学术研究与政策文件中的内容与意义却完全不同,如果说学术界还在尝试走一条“突进型”进路,那么政策文件就只能是一种“保守型”的路线。基于对现有研究与政策文件的梳理,可以发现二者确系形同实异、貌合神离,但恰恰是这种殊异与距离也带出一些基本问题与诘问:一是,在理论上创设新主体和新的法律制度是否能解决新问题?既有理论是否真的供给不足,从而需要构建新理论,换言之,这种理论预设自身是否需要检讨。二是,发现社会现象与上升为法律规则到底有多远的距离?理论系统的自我更新、制定法的体系化解释与社会现象的变动不居之间到底形成何种关系?三是,从比较法的方法论意义上而言,学术界对域外制度引进或借鉴之时是否存在一定“理论错配”,从而导致产生一定误认?
  二、金融领域消费者的理论坐标检验
  无论是主体转变论、立法缺失论还是实践响应论,他们基本上都认为现有法律制度在一定程度上供给不足,因此有必要创设有关“金融消费者”这一法律主体

  ······

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