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【期刊名称】 《东方法学》
上海:中国现代区域法制建设领先之地
【英文标题】 Shanghai Takes a Lead in Modern Regional Rule-of-law in China
【作者】 王立民【作者单位】 华东政法大学法律学院{教授、博士生导师}
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 上海法制;现代法制;区域法制;城市建设;法治建设
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 14
【摘要】

鸦片战争以后,中国现代意义的区域法制诞生了。在这一法制建设中,上海处于领跑地位,特别是在19世纪下半叶、辛亥革命时期和改革开放以后这三重要时期。这三个时期上海领跑中国现代区域法制建设的表现有多种形成:先于中国其他区域建立现代区域法制;上海的现代区域法制被国家、其他区域法制所借鉴;在相似的规定中,上海的现代区域法制又比中国其他区域法制更胜一筹等。上海现代区域法制能够领跑中国现代的区域法制建设,其中主要原因是:上海的现代区域法制诞生早、发展快;上海现代城市的快速发展推进了现代区域法制建设等等。当今,中国正在全面推进依法治国,区域与区域法制建设都不可或缺,上海要在以往领跑中国现代区域法制的基础上,再接再厉,为中国以后的现代区域法制建设作出更大贡献。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230943    
  鸦片战争以后,中国开始迈入法制现代化时代,其中包括区域法制现代化。它是中国法制现代化中的一个重要组成部分,不可或缺。上海在中国区域法制现代化过程中,特别引人注目。它领跑了中国现代区域法制建设,成绩卓著。可是,长期以来,对其的研究大大落后于对国家现代法制建设的研究,故有必要弥补这一研究的不足,真实、全面地反映中国法制现代化的整个进程与面貌。上海领跑中国的现代区域法制建设突出体现在19世纪下半叶、辛亥革命时期和改革开放以后三个时期。
  一、上海租界领跑中国19世纪下半叶的中国现代区域法制建设
  中国最早的现代区域法制诞生在上海租界。上海租界是西方列强通过不平等条约而在上海建立的一种现代自治区域,以损害中国主权为前提。上海租界法制又是一种现代法制,而且它还领跑了中国的现代区域法制建设。
  1.上海英租界施行的《土地章程》是中国最早的现代区域法制
  鸦片战争以中国失败告终。1842年的中英《南京条约》规定,中国要向英国开放5个通商口岸,即“广州、福州、厦门、宁波、上海等五处港口,贸易通商无碍”。[1]1843年的《南京条约》附件《五口通商附粘善后条款》进一步规定,应在这五个通商口岸中设立租界,为满足洋人的需要。“中国地方官应与英国管事官各就地方民情地势,设定界址,不许逾越,以期永久彼此相安。”[2]1845年《上海租地章程》颁行,上海英租界诞生。[3]这是中国现代史上第一个租界,《上海租地章程》是中国第一个现代的区域性规定,开启了中国现代区域法制建设的先河。
  《上海租地章程》是一个现代的区域性规定,适用于上海英租界。它具备现代的法律理念、法律语言、法律内容,与中国其他区域还在使用的清朝法制及其传统的法律理念、法律语言、法律内容等都有明显差异。首先,《上海租地章程》贯彻了现代公平交易的法律理念。它规定:华人与洋人的“出租、承租各字据,经查核钤印,交还收执,以凭信守,并免违犯”;洋人如果“逾期不交地租,领事官应按本国欠租律例处理”;华人“不得任意停租,尤不得增加租银”。[4]这一规定建立在出租、承租双方当事人平等的基础之上,并公平进行交易,共同遵守租地契约。这与当时中国其他区域还在使用的《大清律例》中贯彻的等级名分理念,规定十恶、八议、上请等等级制度相差甚远。[5]
  其次,《上海租地章程》使用了现代的法律语言。比如,“公同商议”、“公平分摊”、“防捏造诈欺”、“合同登记”、“公正评估”、“遵守一切章程”“、杜免争议”,等等。[6]现代的法律语言在现代法制中使用,传统法制使用的则是传统法律语言,不是现代法律语言。当时,中国其他区域在适用的《大清律例》中,使用的就是传统法律语言。比如,“化外人有犯”、“期亲祖父母”、“监临主导”、“断罪无正条”、“充军地方”等都是如此。[7]这些传统的法律语言与《上海租地章程》中的现代法律语言有天壤之别。
  最后,《上海租地章程》规定的法律内容也是现代的法律内容。比如,“禁止无业游民在路上扰乱”、“造正路,宽二丈”、“(在租界)修建教堂、医院、慈善机关、学校及会堂”、“(不得)肆意喧嚷滋扰”等等。这种法律内容在中国传统法律中均无明文规定。那时,在中国其他区域内使用的《大清律例》中,规定的是“脱编户口”、“立嫡子违法”、“赋役不均”、“隐蔽差役”、“别籍异财”等一些传统法律的内容。[8]可见,《上海租地章程》与中国传统法律在法律理念、语言、内容等方面均有明显差别。这种差别是现代法制与传统法制的差别。
  往后,上海英租界及其以后的上海英美租界、上海公共租界和上海法租界,又建立了现代的立法、行政执法、司法机关,形成了现代的法律体系,进一步完善了现代区域法制。[9]
  2.上海租界的现代区域法制对中国其他租界的现代区域法制产生过影响
  上海租界的现代区域法制,特别是上海英租界的现代区域法制,对中国其他城市英租界的现代区域法制产生过影响。这一切还都发生在19世纪下半叶,即20世纪初清末法制改革以前。这里以上海英租界早期的巡捕制度对宁波、汉口英租界巡捕制度建立的影响为例。1861年,宁波英租界向上海英租界提出要求,要“索取一份上海的规章制度和一份由汉人组成一支巡捕队伍的估计费用备忘录,以及董事会可以提供的任何其他促进这方面事务的材料”。[10]这些材料的提供为宁波英租界确立自己的巡捕制度提供了方便。一年以后,汉口英租界两次要求上海英租界提供建立巡捕制度的帮助。一次是要求“上海工部局派去5名巡捕”,并提供巡捕“制服”,以组建汉口巡捕房。另一次是要求上海英租界推荐人选去任“汉口英租界工部巡捕房的巡长”,上海英租界随即选派惠勒去任此职。[11]上海英租界的帮助同样为汉口英租界建设巡捕制度提供了便利。进入20世纪以后,这种影响仍然存在。厦门公共租界照搬了上海公共租界的会审公廨制度,也建立了自己的会审公廨制度。1902年《厦门鼓浪屿续订公地章程》记载:厦门公共租界“界内由中国查照上海成案设立会审公堂一所,派委历练专员驻理”。[12]可见,上海租界不仅率先创制现代区域法制,还对中国其他城市租界的现代区域法制产生了影响。
  3.上海租界的现代区域法制对上海华界的现代区域法制与清政府产生过影响
  上海租界的现代区域法制对上海华界的现代区域法制建设产生过影响,以致其也借鉴了这一法制的规定。上海租界与上海华界相邻。上海租界是个开放性区域,一般情况下,人们可以进出租界。上海租界的现代区域法制很易被华人感知、认同,甚至接受。事实也是如此。在19世纪下半叶,上海华界就有过借鉴上海租界现代区域法制的经历。1869年,上海英美租界发现了天花。翌年,上海英美租界便作出规定,禁止使用中国传统的“痘痂法”,推广使用西方的“种痘法”,取得良好的预防效果。上海华界从中得到启示,同年也规定使用“种痘法”,同样取得了良好的效果。[13]除了在卫生方面有这种影响以外,在城市道路建设与管理方面也存在这种影响。1898年上海华界颁布的《沪南新筑马路善后章程》中的许多规定都借鉴了上海租界的相关规定,如车辆捐照、行车点灯、禁止驰骤、禁止随便倾倒垃圾、不准随地大小便等都是如此。[14]从中可见,上海租界的现代区域法制在19世纪下半叶,不仅对中国其他租界,还对中国华界产生过影响,其影响力在逐渐扩大。
  不仅如此,上海租界的现代区域法制甚至对当时的清政府产生过影响,以致其也不得不接受这一法制,聘用外国律师为自己辩护就是一个突出例子。上海租界会审公廨的现代审判实践,使华人感到新鲜,并悟出其中的先进行。他们看到“案无大小,胥由人证明其曲直,律师辩其是非,审官研鞫而公断之,故无黑白混淆之弊”。由于当时还无华人律师,出庭的都是洋人律师,包括华人聘用的律师也是如此。“无论西人控华人,须请泰西律师一为质证,即华人控西人,亦必请泰西律师。”[15]清政府在上海会审公廨的诉讼中,也聘用外国律师为己辩护,《苏报》案就是这样。1903年审理的《苏报》案的双方当事人都聘用了外国律师,其中,清政府聘用的外国律师是英国古柏。[16]清政府官员也认识到律师在这种现代司法中的重要作用,主张培养自己的律师。伍廷芳上奏清政府“拟请嗣后凡各省法律学堂,俱培养律师人才,择其节操端严,法学源深;额定律师若干员,毕业后考验合格,给予文凭”。[17]
  综上所述,上海租界不仅率先于中国其他区域而建立了现代区域法制,这一法制还对当时的中国其他城市的租界、上海华界,甚至清政府都产生过影响,其领跑中国现代的区域法制建设十分明显。来自北大法宝
  二、上海华界在辛亥革命时期领跑中国现代区域法制建设
  鸦片战争以后,上海除了租界,就是华界。与上海租界不同,上海华界受中国中央政府管辖,除了施行中央法制以外,还颁行适用于上海自己的区域法制。辛亥革命以后,上海建立了自己的地方政权“沪军都督府”,并建立了辛亥革命时期的法制,一种现代区域法制。这一时期法制的存续时间不长,前后仅为一年多。这个时期的法制大致可分为两个阶段:第一阶段是辛亥革命时期法制的开创阶段,时间从1911年11月3日上海起义到1912年1月1日中华民国成立。第二阶段是辛亥革命时期法制的发展阶段,时间从1912年4月1日孙中山正式卸任临时大总统到1913年7月25日郑汝成任上海镇守使。[18]
  在这两个阶段的一年多时间里,上海华界的法制又一次领跑了中国现代区域法制建设,并突出表现在以下两个方面:
  1.上海华界的法制领先于中国其他区域的法制
  这里以辛亥革命时期浙江省(下简称“浙江”)的区域法制作为比较对象,来凸显上海华界法制在这一时期领先于中国其他区域的法制。在辛亥革命时期及民国前期(1911年至1926年)的时间段内,浙江“处于相对较为和平的环境中”,其法制在全国也“具有相当的典型性和地方特色”,而且这一法制还为包括辛亥革命时期在内的民国前期浙江的“政治、经济、社会发展列全国先进水平起到积极的推动作用”。[19]辛亥革命时期的上海华界的沪军都督府与浙江的议会都是当时的区域立法机关,把它们颁行的区域法制作比较,较有可比性,也较易显现出上海华界法制在当时中国区域法制建设中所占有的领先地位。
  首先,上海华界颁行的不少区域法制在浙江没有颁行。同在辛亥革命时期,上海华界颁行的不少区域法制在浙江则没有颁行。这从一个侧面说明,上海华界在这一时期的区域法制建设中处在领先位置。那时,上海华界颁行的关于剪辫,禁止赌博、私立“邪会”、散布谣言,禁止勒捐、伪造钞票,禁止军人随意乘坐车船、进入妓院与剧场、任意抓人等一系列规范,浙江均无颁行。[20]其中,有些规定还很重要,关于剪辫的规定就是如此。《民立报》于1911年12月29日刊载了沪军都督府都督陈士英发布的一个关于剪辫的规定。[21]这个规定的内容主要分为三个部分:第一部分内容陈述了留辫的弊端。“照得结发为辫,乃胡虏之殊俗,固地球五大洲所无之怪状,亦历史数千年未有之先例。满清入关,肆强迫之淫威,使和同于胡俗。试披发史,凡我同胞之乃祖乃宗,因此而受惨杀屠戮者,不可胜数”。第二部分内容讲述了剪辫的必要性。“今幸天福中国,汉土重光,凡有血气者,追念祖宗之余痛,固莫不恐后争先,剪去辫发,除此数寸之胡尾,还我大好之头颅。”第三部分内容要求大家齐心协力剪去留辫。“仰各团体若口实力,辗转相劝,务使豚尾恶捐,不惹胡儿膻臭,众心合一,还我上国衣冠。”这一规定从留辫的弊端、剪辫的必要性和剪辫的要求等三个方面有理有节地对剪辫作了陈述与规范,着实推动了上海华界的剪辫运动,切实反映出辛亥革命时期上海华界法制的反封建性与革命性,有利于形成社会新风尚,营造现代社会的氛围,意义非凡。事实也证明,上海华界通过执行这一剪辫规定,确实推进了上海华界的现代化进程。[22]
  其次,上海华界与浙江都颁行了相似的规定,但上海华界规定的内容更胜一筹。辛亥革命时期,出于区域治理的需要,上海华界与浙江都颁行过一些相似规定。相比之下,上海华界的规定更胜一筹。这从另一方面说明,上海华界的现代区域法制领跑了那时中国的区域法制建设。1912年2月,上海华界与浙江都颁行过有关禁烟(禁鸦片)的规定。上海华界的这一规定由沪军都督府都督陈士英颁行,浙江的这一规定由省议会颁行。[23]比较以后发现,上海华界的这一禁烟规定更为妥善一些,突出表现在以下三个方面:[24]第一,上海华界的规定揭示了鸦片的危害。“照得鸦片之害,流毒于我中国已数十年矣。凡我同胞沉溺于鸦片之中,废时失业,败产荡家者以数百千万计。”这为禁烟提供了合理依据。第二,上海华界的规定强调了禁烟的必要性。“现自民军建义以来,军务倥偬,不暇顾及,而吸烟者乘此机会,有死灰复燃之势,人格丧尽,实堪痛恨。”即不能让吸烟卷土重来,再继续危害社会。第三,上海华界的规定要重罚吸烟者。“如有私卖灯吸者,一经察出,财产立即发封,本犯严行惩办。本都督非欲以强迫手段施之同胞,赏(实)欲除恶务尽,不欲留污点以贻民国前途之隐患。”即用刑事与经济双重制裁手段严惩吸烟人,制裁力度很大。在上海华界禁烟规定的三个方面中,第一、二个方面为浙江所没有规定。也就是说,浙江的禁烟规定中没有涉及吸烟的危害与禁烟的必要的内容,这就影响了禁烟的合理、合法性基础。第三个方面的内容在上海华界与浙江的规定中都有,但上海华界的制裁力度更大。浙江的规定中,可以适用100元、1000元以下罚金,制裁力度远不及上海华界的规定。[25]通过这三个方面的内容比较可以看到,辛亥革命时期上海华界关于禁烟的规定,比浙江的相关规定更胜一筹。其他的相似规定也大致如此。
  2.上海华界的有些规定被中央政府的法制所吸收
  辛亥革命时期,上海华界制定的有些规定十分有利于推动这一革命与社会治理,中央政府认为其有全国性意义,于是便把它们吸收进来,再用中央政府的名义颁行全国。这从一个侧面说明,在这一时期,上海华界的区域法制建设不仅走在中国其他区域法制的前面,还可为国家的立法提供自己的经验,受到国家的重视。这样的规定有多个,包括了禁赌、禁烟和剪辫等。
  这里先列举禁赌的规定。1912年2月21日《民立报》报道了沪军都督府都督陈士英发出的一个关于禁赌的规定。此规定的内容主要是揭示了赌博的危害、禁赌的措施。“惟满清时代,民间于元宵之前开场聚赌,大则倾家荡产,小则争攘斗殴,伤风败化,莫此为甚。现在民国新立,旧染污俗,恶行蠲除,凡我同胞,皆当随时世之转移,为新国民之模范。为此,通饬严禁赌博,除照会各国领事取缔租界不准华人赌博外,仰各界一体遵照,如违定予严办。”[26]中央政府的相关立法则在同年的3月5日。那时的《内务部为禁赌呈》也涉及赌博的危害与禁赌的措施。具体内容是:“窃维赌博陋习,最为社会之害,律法在所必禁”,“无论何项赌博,一律禁除”。[27]这两个规定的内容十分相似,但上海华界的规定颁行在前,中央政府的规定颁行在后。上海华界的这一规定为中央政府的规定提供了借鉴。
  还有,关于禁烟与剪辫的规定也基本如此。辛亥革命时期,沪军都督府都督陈士英颁行的禁烟规定在1912年2月,而中央政府的禁烟规定在此年3月。这一规定为《临时大总统关于禁烟令》。它也指出吸鸦片的危害,规定了禁烟的办法。危害是“:失业废时,耗材殒身,浸淫不止,种姓沦亡,其祸盖非敌国外患所可同语”;禁烟办法是“:由内务部转行各省都督,通饬所属官署重申种吸各禁,勿任废弛”。[28]关于剪辫的规定,沪军都督府都督陈士英颁行的剪辫在1911年12月,而中央政府作出的剪辫规定则在1912年3月,名为《临时大总统关于限期剪辫改内务部令》。此令也要求留辫男子在限期内剪辫。“凡未去辫者,于令到之日,限二十日一律剪除净尽。不遵者,违法论。”[29]可见,关于禁烟与剪辫的规定,也是上海华界的规定在先,中央政府的规定在后。中国政府借鉴了上海华界立法的相关规定。
  辛亥革命爆后,全国各地纷纷响应,然而其进展情况上参差不齐。上海在这一时期中国各区域中,是革命成果十分突出、影响最大的区域,连孙中山都认可这一点。他说:“时响应最有力而影响力全国最大者,厥为上海。”[30]其中,亦包括那时的区域法制建设。正是那时上海华界的法制建设领跑了中国的区域法制建设,并切实支持辛亥革命,着力发展华界的城市建设,上海才出现了一个“黄金时期”。[31]上海华界的区域法制建设在那时领跑中国的现代区域法制建设,名不虚传。
  三、上海领跑改革开放以后中国现代区域法制建设
  改革开放使中国获得的新生,走上了法治建设的快车道,中国区域法制建设也是如此。上海在这一时期的区域法制建设中,充满了活力,也往往领先一步,继续领跑中国的现代区域法制建设。这又突出表现在以下三个方面:
  1.上海率先于中国其他区域而制定一些区域性规定
  这种区域性规定包括上海市人大制定的地方性法规和上海市政府制定的地方政府规章等。上海市人大和上海市政府可以制定适用于上海的地方性法规、政府规章。它们都是上海区域性法制的重要组成部分。上海市人大率先于中国的其他区域,制定了一些适用于上海的区域性法规。有资料显示,在北京、天津、上海、重庆与深圳五大城市中,上海制定的区域性法规处于领先地位。据2009年的统计,上海已经制定而其他4个城市还未制定的地方性法规达28件。其中,“民主政治建设领域3件,经济管理领域5件,社会管理领域7件,民生保障领域2件,教科文卫领域5件,城建环保领域6件”。[32]另外,在上海市政府制定的地方政府规章中,也有领先于中国其他区域而制定的规定,关于政府信息公开的规定就是如此。1998年,上海市政府首先作出《关于实行政务公开制度,深入开展政务公开工作的决定》,对政务公开的的目的与要求、公开的机构、公开的内容、公开的方法与形式、监督保障措施、组织领导等方面都作出了明确规定。[33]在此基础上,2004年,上海市政府又公布了《上海市政府信息公开规定》,使上海市的政府信息公开制度得到了进一步完善。[34]上海是中国第一个明确规定政府信息公开的城市,上海在政府政务公开的规定方面率先迈出了一大步。
  2.上海率先制定的一些区域性规定被其他区域所借鉴
  在上海率先制定的一些规定中,有些具有一定的共性,可为中国其他区域所借鉴。这些区域通过借鉴上海的规定,也制定了本区域的相关规定,促进自己的区域法制建设。这里先以犬类管理规定为证。上海居民的养犬问题一度比较突出,“犬只伤人、犬吠扰民、宠物犬随地排泄、狂犬病疫情不断等现象引发了许多公共卫生和公共安全事件,引发了犬与人、人与人之间的矛盾,影响了社区的和谐与安宁”。[35]于是,制定关于犬类管理规定提到了议事日程。1993年,上海市政府颁行《上海市犬类管理办法》,对养犬管理、饲养、经营等相关的权利、义务都作了明文规定。这一办法颁行之后,使上海的养犬管理改变了无章可循、管理混乱、犬害滋生的被动局面,走上了有法可依之路。以后,北京、天津、广州等大城市也都借鉴上海的做法,制定了自己的区域性的地方性法规或政府规章。截至2009年,全国各地方制定的有关养犬管理方面的规定就达76件,其中,地方性法规24件,地方政府规章52件。[36]上海率先制定的这一规定对中国其他区域的法制建设产生了影响,起到了示范作用。
  还有,上海自由贸易试验区法制建设领跑中国其他区域的作用更为突出。为了进一步推进中国的经济、社会发展,上海自由贸易试验区于2013年9月正式挂牌成立,法制建设是上海自贸试验区建设中的一个重要组成部分。此后的一年中,由全国人大与国务院决定,在上海自贸试验区暂时调整了3部法律和17部国务院行政法规、3个国务院文件与3个国务院部门规章。另外,上海市人大通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》和《中国(上海)自由贸易试验区条例》,上海市政府颁行了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》和《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》等。[37]综合这些规定,上海自由贸易试验区实现了四大制度创新,即以负面清单为核心的投资管理制度、以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资产项目可兑换和金融服务业开放为目的的金融制度和以政府职能转变为导向的事中事后监管制度的创新。[38]上海自由贸易试验区的法制建设取得了出色成绩。这些规定与制度不仅是上海自由贸易试验区的首创,还对以后的中国其他自由贸易试验区及其法制建设具有示范作用。事实也是如此。以后的天津、福建、广东、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川和陕西等十个自由贸易试验区都不同程度地借鉴了上海自由贸易试验区的法制。上海自由贸易试验区法制也被认为是“国家试验田”和“制度新高地”。[39]实践已经证明,上海自由贸易试验区确是创造了可复制、可推广的法制,为中国其他自由贸易试验区提供了宝贵的可借鉴经验。

  ······此人家庭地位极低

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