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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
禁止篡夺公司机会规则的立法完善
【作者】 王肃元【作者单位】 兰州商学院
【分类】 公司法【中文关键词】 禁止;公司机会;立法完善
【文章编码】 1007-788X(2011)04-0087-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 87
【摘要】

2006年我国新修订的《公司法》正式引入了公司机会规则,但其规定过于笼统,表现在认定标准和义务主体不明确;禁止篡夺公司机会的例外规定不全面;救济措施存在一定的缺陷。对此需要在立法层面进行多方面的制度安排。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156039    
  一、我国禁止篡夺公司机会规则的相关立法
  (一)早期立法
  1994年,国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会制定的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)第116条原则性的规定了公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的忠实义务,该规定指出“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员在履行职责时,必须遵守诚信原则,不应当置自己于自身的利益与承担的义务可能发生冲突的处境。”并在该条下列举了董事、监事、经理和其他管理人员具体的11项义务,其中第七项规定“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得以任何形式侵占公司的财产,包括(但不限于)对公司有利的机会。”1997年12月16日中国证券监督管理委员会发布了《上市公司章程指引》(以下简称《章程指引》),《章程指引》第79条对上市公司董事的忠实义务作出了相关规定:“董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定,忠实履行职责,维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时,应当以公司和股东的最大利益为行为准则”,并在该条下列举了董事应当遵守的11项具体义务,其中第(七)项规定:“董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会。”尽管上述两个文件对公司机会规则只作了简单的规定,但毕竟是我国最早以规范文件的形式引入公司机会规则的规定,为下一步立法引入公司机会规则提供了土壤基础,可以说是我国公司机会制度的萌芽,可谓意义重大。
  (二)现行立法
  2006年我国新修订的《公司法》首次以立法的形式引入了公司机会规则,《公司法》第149条第4款规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,……违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司。”这是我国在秉承大陆法系的竞业禁止义务之余,引入英美国家公司机会规则更加全面的对公司利益的保护,对董事、高管行为的规范,完善了董事的忠实义务内容,使得很多案件变得有法可依,可谓深孚众望。如果董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,所得收入应当归公司。理论上将公司享有的这种权利称为归入权。[1]除《公司法》以外,证监会于2006年新修订的《上市公司章程指引》(以下简称《章程指引》)以及2007年深圳证券交易所颁布的《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等分别对公司机会规则作了相关规定。《上市公司章程指引》第97条第一款第六项规定:“董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列忠实义务,未经股东大会同意,不得利用职务便利,为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与本公司同类的业务。”《行为指引》第25条规定:“控股股东、实际控制人不得利用其对上市公司的控制地位,牟取属于上市公司的商业机会。”除此之外,《公司法》还对董事、高级管理人员篡夺公司机会的救济措施作出了相关规定。《公司法》第150条的损害赔偿制度和第153条的股东代表之诉,《公司法》第150条规定:“董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损害的应当承担赔偿责任。”《公司法》第53条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”以上都是有关公司机会规则的立法规定。
  二、我国现行立法的缺陷
  从我国目前的立法现状来看,不管是《公司法》,还是《章程指引》以及《行为指引》,对于公司机会的规定过于笼统,缺乏可操作性,寥寥四十字难以承载公司机会准则的丰富内涵,在司法实践中可能无法达到预期的立法目的。具体来说包括以下几个方面:
  (一)公司机会的认定标准缺失
  公司机会的认定标准是公司机会规则的核心命题。我国《公司法》对公司机会的具体认定标准未作出规定,公司机会认定标准的立法缺失,一方面给司法实践带来模糊和混乱,另一方面不利于行为人对自己行为后果的预测。而现代商业交往节奏需要法律制度具有可确定和可预见作用,这是市场发展的必然结果。
  (二)公司机会规则的义务主体存在一定的不周延性
  我国现行立法对于公司机会规则的义务主体,只限定为董事和高级管理人员,把监事排除在义务主体范围之外。至于控股股东、实际控制人以及其他人员是否负有不得篡夺公司机会规则的法定义务,《公司法》并无明确规定。“虽然高级管理人员是一个开放性概念,但难以将控股股东和监事涵盖其中。”在我国公司股权高度集中的情况下,控股股东滥用控股权侵害公司利益现象屡见不鲜。把控股股东和监事排除在公司机会规则之外,将会导致控股股东以及监事篡夺公司机会的行为缺乏法律规制的依据,不利于公司利益的保护。
  (三)禁止篡夺公司机会的例外规定不全面
  《公司法》第149条第4款规定,董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。言外之意,只要经过股东会或股东大会的同意,董事、高级管理人员可以利用公司的商业机会。该条被认为是我国公司机会规则的例外规定。与英美法系国家公司机会规则规定相比,也存在许多不足之处。首先,具体范围不全面。将董事合理利用公司机会的范围仅限于经过股东会和股东大会的同意,范围过于狭窄。而在现实中公司因自己财力、经验等限制无法利用的本属于自己的商业机会,如果仍然坚持不允许董事、高级管理人员合理利用,会造成社会资源的浪费,也会挫伤经营者努力为公司获取商业机会的积极性。其次,程序规定存在一定的缺陷。将同意的机关绝对定位为股东会或股东大会欠妥,因为从交易的效率性考虑,股东会尤其是股东大会并不经常召开,而商业机会却转瞬即逝,难以要求交易第三人等待股东会或股东大会作出决议,不利于资源的有效配置。
  (四)篡夺公司机会救济措施存在一定的缺陷
  根据我国现行公司法的规定,当董事篡夺了公司机会后,法律赋予公司享有归入权和损害赔偿权,分别为《公司法》第149条和150条,对于行为人篡夺公司机会的法律救济作出了较好的规定。但立法规定不够详细,使得救济措施在现实中无法得到有效的利用。首先,关于归入权行使的具体规定不够详细,归入权行使的主体、行使期间不明确,导致在法律实践中操作性不强,不足以达到引进公司机会制度保护公司利益和维护经济秩序的立法目的。其次,当董事、高级管理人员违反了禁止篡夺公司机会义务时,既可能导致公司归入权的形成,也可能导致公司损害赔偿请求权的形成,从而使公司归入权和损害赔偿请求权发生权利竞合,而立法未对如何处理两者之间的权利竞合问题作出规定。
  三、我国禁止篡夺公司机会规则的立法完善
  (一)我国公司机会认定标准之构建
  结合国内外学说和实践,笔者认为我国公司机会标准应当考量以下几个因素:
  第一,必须是与公司经营活动密切相关的商业机会。随着公司的发展,经营范围的观念逐渐弱化,因为“经济的发展,法人的内在利益驱动,使法人不可能永远静止在一成不变的经营范围内从事活动,而往往是在动态变更着经营范围从事经营。”{2}我国现行立法对公司营业范围的约束越来越薄弱,如果把公司机会看成是与公司经营范围密切相关的机会,就大大缩小了公司机会的范围,不利于对公司利益的保护以及董事篡夺公司机会行为的规制。
  第二,公司机会来源具有合理性。一般来说公司机会来源于两个方面:一方面是董事在任职期间中获得,另一方面由交易第三人主动提供。董事在执行职务过程中获得的公司机会是指董事基于其在公司中的管理地位,或在执行职务过程中,或尽管未在执行职务过程中,但是利用了公司的资源而获得的商业机会,该机会就属于公司,董事不得利用。董事在与执行职务无关的时间和场合获得的信息和机会,在该机会发展成熟的过程中与公司没有任何物质上的牵连关系,无论与公司经营活动联系如何密切都不得视为公司机会,董事可以利用。正如在美国法院在Rapistan Corp v. Michaels一案的判决中指出的:“在认定一个商业机会是否属于公司机会时,必须首先查明公司高级职员或董事是以个人身份,还是以职务身份获得了该机会”。{2}411而我国目前的立法也体现了这一点,《公司法》第149条规定“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”,表明我国已经将公司机会的认定标准限定为是否基于职务便利获取,职务便利表明了这种便利不是源于董事等人员的私人身份,而是源于在公司的职务身份。{3}
  值得注意的是,在公司机会标准的具体适用上,应该借鉴克拉克教授的区别对待措施。具体到我国而言,就是对股份有限公司和有限责任公司公司机会认定过程中,应采取不同的认定标准,以免过于僵硬和机械。具体来说,基于股份公司管理层较强的特点,在机会规则的认定上宜采取比较严格和统一的认定标准,不允许公司通过约定加以排除,而针对合意性较强、股东较大可能实施监督的有限责任公司,可以采取相对宽松的认定标准,尊重公司自身的选择。{4}
  (二)关于禁止篡夺公司机会义务主体范围的反思爱法律,有未来
  对于禁止篡夺公司机会义务主体范围学界观点不一致,有的认为仅指出董事或经理是适用主体,{5} 有的将其认定为公司任职人员,{6}有的将其直接与董事连用,似乎公司机会原则没有其他的适用主体。{7}笔者认为之所以在禁止篡夺公司机会义务主体范围方面存在争议,其原因是大多数学者简单仿效英美法系国家禁止篡夺公司机会义务主体范围,却忽略了我国和英美法系国家在董事、高级管理人员的内涵界定方面存在的诸多差异。因此,笔者认为要重新构建我国禁止篡夺公司机会义务主体范围,就必须理顺各义务主体的内涵和外延。
  1.董事类型的复杂性及主体地位的确立。在董事的含义界定方面,大陆法系国家采取组织结构论,认为董事是公司的执行机关。如《法学大辞典》定义董事为“对外代表法人、对内执行业务的法人常设机关。”[2]韩国学者李哲松定义为“董事是处于公司的受任者的地位,并作为董事会的成员,持有执行公司业务等法定权限的股份公司的必要常设机关”。{8}台湾学者武忆舟认为董事是指“由董事会中,就有行为能力之股东所选出,为参与组织董事会之必要成员,并为执行公司业务之个别机关。”{9}英美法系国家多采用功能论的定义方式,认为董事是指董事会的一个成员,是指一种职位(Position)。对于董事,法律强调的是其功能而非其称谓。[3]如《牛津法律大辞典》将董事定义为,“公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。”{10}57英国1985年《公司法》第741条规定:“本法人,董事是占据董事地位的任何人,无论其称呼是什么。”{11}《香港公司条例》第2条第1款规定,“董事”包括“处于董事地位的任何人,不论其名称如何。”在英美法系中,董事是一种功能性概念,是担任董事职位的任何人,不管其在公司的头衔如何。这就包括实际上并未经任命而进入董事会的人。{12}由此可见,英美法系和大陆法系国家在界定董事的含义方面,存在很大的差异。
  在董事类型划分方面,按照不同的划分标准,有多种类型。对董事类型作相关的划分,其意义在于不同类型的董事对公司承担不得篡夺公司机会的义务与责任负担上不同,而且其构成比例也会对公司运行产生影响。下面笔者通过类型化的解释方法对我国公司法上董事在公司机会规则的适用方面进行说明。
  我国公司法对董事的类型未作区分,但实践中,董事因其不同的来源、工作分工和工作方式的不同,以及有关法规、规则和政策的规定,而在事实上形成了不同的类别。目前,最主要的董事类型有董事长和执行董事、普通董事和独立董事等。{13}从立法和法理而言,公司董事应根据自己的权限内容和要求履行职责,不同职务的董事承担禁止篡夺公司机会的义务和责任是不一样的。
  一是董事长、执行董事和普通董事。根据我国《公司法》的规定,董事长、执行董事和经理作为公司的法定代表人,享有公司的业务执行权和代表权。他们相当于英国公司法上的经营董事。[4]经营董事负有不得篡夺公司机会的义务没有异议,并适用严格的公司机会规则判断标准。对于普通董事尽管他们没有公司的业务执行权和代表权,但是拥有决策权,属于公司的高级管理人员,因此也负有不得篡夺公司机会的义务。
  二是独立董事。独立董事最早见于美国《1940年投资公司法》,要求投资公司的董事会有40%的独立人士。[5]独立董事的称谓有多种,有外部董事之称(Outside Director),也有非执行董事(Non—Executive Di-rector)。[6]对此加拿大学者布莱恩认为“这些词通常是被互相替换使用的……但是,还是有一些潜在的差别。”{14}酒卷俊雄教授任务董事可以分成内部董事(Inside Director)和外部董事(Outside Director),而外部董事又可以分成关联董事(Affiliated Director)和非关联董事(Unaf-filiated Director),非关联董事即独立董事,他强调,Unaffiliated Director为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。”{15}这一分类也比较符合我国公司法上的独立董事含义。即独立董事是除了他们的董事身份和董事会角色之外,既不在公司内担任其他职务而领取薪水,也同公司没有任何直接或间接的利益关系的那一部分(而不是全部)外部董事和非执行董事。{16}对于独立董事是否适用,有些学者持反对的意见,认为独立董事不适合公司机会规则。其理由在于:第一,新公司法明确排除了监事的适用,独立董事与监事角色相同,自然也应该排除适用;第二,就实际情况来说,独立董事专司监督,且多为兼职人员,本也不应与一般董事那样负有相同的忠实义务。{16}笔者认为该观点值得商榷。因为独立董事也应该对公司负有忠实义务,这一点在《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》已经有所体现,该意见第1条第2款规定:“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。因此,参照国外的司法实践状况,我们认为独立董事也应该负担不得篡夺公;司机会的义务,只不过在适用上应该区别于执行董事。正如克拉克教授所言,外部董事不得利用公司的资源,包括它的信息,去开发或获取私人的商业机会;但外部董事个人发现的商业机会,不论是否属于公司业务范围,均无义务向公司报告就可以自己利用;而当公司和外部董事都独立获悉某个商机时,只有公司才能去尝试获得它。{17}52
  2.控股股东义务主体地位的确立。对于现代大型公司股权的分散,大股东以远远低于50%的表决权即可行使对公司事务的控制,当大股东对公司事务已经可以行使事实上的控制权时,就构成了所谓的控制股东(controlling Shareholders) 。{18}我国《公司法》第217条规定:“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或

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【注释】                                                                                                     
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