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【期刊名称】 《法学》
内地与港澳地区司法协助方式的选择
【作者】 余先予【分类】 国际私法
【期刊年份】 1990年【期号】 11
【页码】 14
【全文】法宝引证码CLI.A.1107651    
  香港和澳门回归祖国怀抱已指日可待。地区之间的司法协助问题,诸如跨区诉讼文书的送达,委托调查取证,法院判决的跨区执行等,将会随着祖国统一之后人民来往的增加,出现得更加频繁。因此,研究内地与港澳地区的司法协助问题,寻求合理的协作途径和方式,就成了我们面临的一项迫切任务。
  一、处理中国区际司法协助的前提条件
  由于历史的原因,统一后,中国将变成一个不统一法国家,会出现几个具有独立法律体系的法域,这是我国考虑中国区际司法协助问题的大前提。具体来说,我们处理这方面的问题必须从这样几个前提条件出发:
  1.中国是一个统一的主权国家。香港、澳门回归祖国的最大变化,是我们国家收回了这两个地区的主权,它们受中华人民共和国的管辖,由我们国家统一行使主权。
  2.一国、两制、多法域。中国虽然是一个统一的主权国家,但从我国的实际情况出发,允许香港、澳门地区回归祖国以后保留资本主义的社会经济制度,维持原有的法律体系特别是民商法律制度。将来台湾与大陆统一也照此模式处理,而且会给予它更大的权力。因此,中国必将出现“一国”——统一的中华人民共和国,“两制”——社会主义社会经济制度与特别行政区的资本主义社会经济制度并存,“多法域”——中国内地,中国香港、中国澳门、中国台湾四个法律领域的新局面。
  3.不同法域分属几个不同法系。世界上的法律制度由于历史渊源的不同分为若干法系。中国内地属于社会主义的中华法系,香港基本上适用英国法,属于海洋法系,澳门适用葡萄牙的法律。属于大陆法系。台湾的法律主要是学日本和德国的模式,也属大陆法系。不同的法系不仅在实体法上有许多不同的制度,在处理司法协助这样的程序法问题上也存在很大差异,协调其间的矛盾并非易事。
  4.各法域拥有独立的司法权和终审权。根据中英联合声明和中葡联合声明,港、澳地区与内地存在互不隶属、彼此独立的司法审判系统,各法域的最高法院均拥有终审权,并无一个比各法域最高法院更高的司法机关协调司法协助问题。这一点与某些联邦制的多法域国家都有所不同,对其复杂性我们应有充分的认识。
  分析这些前提条件,我们可以得出这样几个结论:第一,中国区际司法协助是一种客观存在,我们必须面对现实,寻求解决的途径。第二,我们有统一的国家主权,有各法域加强交往和联系、共同处理好跨区案件的愿望。因此,我们完全有条件有能力解决好这方面的问题。第三,由于各种复杂条件,解决这个问题具有一定难度,我们应该做认真的研究工作,比较各种方法的优劣,选择最优的方案。
  二、中国区际司法协助方案比较
  国际司法协助问题传统上属于国际私法研究的范围,各国冲突法一般都把司法协助问题作为图标民事诉讼程序的一个部分,纳入冲突法的体系之内。区际司法协助与国际司法协助既有区别又有联系,在国际私法学上称之为“准国际私法”问题,即与国际私法问题近似又与国际私法问题不同的特殊问题。中国区际司法协助问题的解决,在总的格局上以放在“准国际私法”问题的水平上为宜。也就是说,我们既不能完全把它当作纯国内民事诉讼程序问题处理,也不能完全把它当作纯国际民事诉讼程序问题处理,要照顾到历史传统、现实需要、地区特点等方面。
  对解决区际司法协助问题,人们正在不断寻求解决它的办法。特别是自从八十年代以来,我国法学理论界和司法实践界都主张过一些方案。国内已经做过的或拟议中的解决内地与港澳地区司法协助问题的方案,归纳起来大体上有以下几种:
  1.游击模式。即沿用建国以来的习惯作法。过去,内地与港澳地区也发生过一些民事案件,但无比较规范的处理办法,都是适应当时当地的条件,灵活应变处理,随意性较大。如诉讼文书的送达,有通过邮局直接寄送的,有托亲戚朋友带去的,有委托诉讼代理人传递的,有通过当事人在境外的亲属转交的,有通过我驻港澳机构送达的,有通过港澳的爱国群众团体送去的,等等。因为没有一定程式,我们称之为“游击模式”。它在建国以后的各个时期还是起了积极作用,完成了诉讼程序上的必要手续,使诉讼过程得以完成。当然,“游击模式”只是一种没有办法的办法,显然已不适应新时期发展的需要。
  2.广东模式。1985年,广东省高级人民法院和香港最高法院就相互委托送达民商事案件诉讼文书达成协议,主要内容如下:(1)双方互相委托送达包括起诉书副本、上诉状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书等在内的民商事案件的诉讼文书。(2)委托方要求受托方送达上述诉讼文书,应出具盖有委托方印章的用中、英两种文字书写成的委托书,委托书必须写明被送达人的名称和详细地址。(3)受委托方已送达诉讼文书之凭证须交给受托方;如果无法送达,则受托方须将无法送达的原因书面通知委托方。(4)受委托方毋须负法律责任。(5)上述诉讼文书之样书由双方互相提供。(6)互相委托送达诉讼文书,均通过广东省高级人民法院和香港最高法院进行。(7)代为送达诉讼文书均采用双挂号邮寄方法,不收费用,如果委托方在委托书中指定采取特殊方法送达所发生的费用,由委托方负担。这个协议把我国区际之间的司法协助向前推进了一步,为摆脱游击模式,开始向规范化发展,取得了成功的经验。但是它有两个局限。一是仅局限在广东与香港之间。二是局限在诉讼文书送达方面,不涉及调查取证,判决的承认与执行问题。为了解决它的不足,有人建议其余省(区、市)仿效广东与香港、澳门签订协议,或者与广东签订协议委托广东办理有关司法协助

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