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【期刊名称】 《海峡法学》
论两岸协议解释机制的建构与完善
【作者】 段磊【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 两岸关系;两岸协议;法律解释
【文章编码】 1674-8557(2015)01-0009-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 9
【摘要】

两岸协议的解释是指有权解释主体,适用一定的解释方法与解释规则,通过对既有两岸协议文本正确含义的阐释,使两岸协议得以有效适用的过程。两岸协议解释机制具有方便协议适用、协调协议文本与现实关系、补充协议漏洞和解决两岸争议等制度功能。现有的两岸协议文本中主要通过争议解决条款、协商解释条款和机构安排条款等方式规定协议的解释机制。现行的协议解释机制尚存在较大的制度漏洞,无法实现其应有功能。因此,应当从协议解释权的归属、协议解释冲突协调机制和协议解释的技术性规定三个方面对这一制度加以完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1202549    
  
  自1993年“汪辜会谈”之后,海峡两岸透过授权民间团体海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会(以下简称“海协会”、“海基会”、“两会”)签订了一系列事务性协议(以下简称“两岸协议”)。在过去的20余年里,尤其是2008年3月以来,两岸通过两会事务性商谈机制就两岸“三通”和经济合作等诸多重要问题达成了多项协议,这些协议对两岸关系和平发展框架的构建起到了重要的推动作用。[1]两岸协议的解释,是指有权解释主体,适用一定的解释方法与解释规则,通过对既有两岸协议文本正确含义的阐释,使两岸协议得以有效适用的过程。现有的两岸协议表现为较为规范的文本形式,在协议适用过程中产生文字歧义或者理解矛盾而影响协议的正确适用难以避免,因此构建和完善两岸协议的解释机制对两岸协议的顺利实施有着重要意义。
  一、两岸协议解释机制的制度功能
  正如拉伦茨所言,“‘解释’是一种媒介行为,解释者借之以理解本有疑义之文字的意义”[2]。法的解释正是在法律适用过程中,由有权者对法律文本中文字的含义加以说明和阐释,以便于它能够为适用者所理解的过程。就两岸协议而言,协议解释机制正是一个使协议文本能够为人们理解的制度安排,这一机制的制度功能主要体现在以下四个方面:
  第一,两岸协议解释机制具有释明协议内容,方便两岸正确适用协议之功能。法律是概括的、抽象的,只有经过解释,才能成为具体行为的规范标准。[3]两岸协议表现为概括、抽象的文本,它以确定的文字表达出两岸的共同意志,以达到为两岸范围内普通民众和公权力机关设定行为标准之目的。因此,在协议适用的过程中,当出现具体的个体、个别的行为时,协议的适用就有赖于适用者将概括、抽象的文本转化为具体的行为规范,即对两岸协议的文本加以解释。因此,两岸协议解释机制的首要制度功能便在于通过一定的制度安排使协议适用者了解协议内容,以实现正确适用协议之目的。
  第二,两岸协议解释机制具有协调两岸关系和平发展的多变性与两岸协议文本的稳定性之功能。两岸协议是两岸两会依照有关部门的授权协商签署的行为规范,其权威性和稳定性应当受到两岸的共同维护。[4]然而,两岸协议所调整的社会关系却在不断地变化发展,两岸关系发展和变化速度远远超过一般社会事务,因而现实与文本之间的紧张关系将会更快显现。法的解释正是一种在不改变法律文本的前提下,赋予法律规范以新的含义,使之适应社会关系发展变化需要的方法。因此,要缓解两岸协议与两岸关系发展变化之间的这种紧张关系,同时照顾到协议文本的稳定性,协议的解释便成为一种必要的方法。
  第三,两岸协议解释机制具有补充协议漏洞之功能。由于人类理性之有限,任何立法活动都难以做到完美无缺,因而在法律适用的过程中亦会出现因法律内容阙失、表述模糊、结构矛盾等问题导致的障碍。此时,为了既能够保证法律的稳定性,又能够及时弥补漏洞,人们往往选择以解释的方式达到补充漏洞的目的。作为人们理性创制的结果,两岸协议亦是如此。要达到既不修改协议文本,又有效补充协议实施过程中出现漏洞的目的,唯有通过一套协议解释机制方可实现。
  第四,两岸协议解释机制具有解决两岸争议之功能。由于两岸协议是大陆和台湾两个处于政治对立的主体之间达成的协议,因此两岸协议的解释机制不仅承担着解决协议适用和补充协议漏洞等功能,还承担着通过解释化解两岸协议实施中双方争议的功能。当两岸在协议实施过程中对协议文本的含义出现争议时,双方即可以通过解释协议的方式解决这种争议。尽管目前在两岸协议的实施过程中,尚未出现需以协议解释方式解决的争议情况,但我们不得不承认的是,这种“无争议”现象的出现,与2008年3月以来国民党持续在台执政有着很大关系。随着台湾地区政治局势的变化,“政党轮替”现象可能再度发生,一旦民进党再次执政,两岸协议的实施过程中很可能出现争议,此时协议的解释问题便会浮出水面。因此,在当前两岸关系和平发展持续深入的时代背景下,对两岸协议解释问题的研究不能不说是未雨绸缪,为未来可能出现的争议情况做好准备。
  总之,作为一种成文的制度规范,两岸协议无法避免成文法存在的固有局限,因此构建一套行之有效的两岸协议解释机制成为两岸协议实施和发展的过程中的一种必然需要。法律解释机制作为一种法律技术,它能够在不断进行的解释中,发展两岸协议的内容,使协议能够随着两岸关系和平发展的不断推进变得更加充实、丰富。
  二、现行两岸协议解释机制的规范叙述及其制度缺陷
  目前,两岸协议的实施过程中尚未出现解释协议的实践,因此,要对两岸协议的解释机制进行论述,只能从现有的协议解释制度与规范出发。本部分主要对两岸协议文本中的解释规范进行叙述,从而为我们发现其中的制度缺陷提供理论素材。
  (一)现行两岸协议解释机制的规范叙述
  在已签署的两岸协议中,除《海峡两岸空运补充协议》、《海峡两岸经济合作框架协议》、《海峡两岸投资保护和促进协议》和《海峡两岸服务贸易协议

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》外均未直接对协议的解释问题进行规定,但大部分协议均设置了“争议解决”条款,潜在地规定了协议解释的相关内容。目前,两岸协议文本对协议的解释机制主要通过三种方式作出规定:
  第一,大部分两岸协议均通过“争议解决”条款规定协议的解释问题。当两岸在实施协议的过程中出现争议时,大陆和台湾地区自然会对同一协议产生不同的解释倾向,协议解释上的争议由此产生。协议实施中产生的争议,其本质是解释上的争议。[5]因此,两岸协议中出现的“争议解决”条款自然包含了对“解释争议”的规制。在两岸协议中,有22项协议规定了“争议解决”条款,其表述模式有两种:一是规定“因适用本协议所生争议,双方应尽速协商解决”,自《两岸公证书使用查证协议》起,包括《两岸挂号函件查询、补偿事宜协议》、《海峡两岸空运协议》、《海峡两岸海运协议》、《海峡两岸食品安全协议》等在内的21项协议均采此模式[6];二是规定“因执行本协议所生争议,双方应尽速协商解决”,《海峡两岸金融合作协议》采此模式。尽管二者在文字表述上有“适用”与“执行”之别,但因二者均属“实施”协议之范畴,因而其本质均属于对协议实施中的争议之解决。根据“争议解决”条款之规定,协议解释仅能在双方就协议“适用”或“执行”发生争议之时进行;当需要进行协议解释时,需由双方“协商解决”。
  第二,部分两岸协议以“协商解释”条款规定协议的解释问题。《海峡两岸空运补充协议》是首次提及“解释”一词的两岸协议,亦是二十余项两岸协议中唯一设置专门条款规定协议解释问题的协议。根据该协议第13条“实施方式”第2款之规定,双方对协议的实施或者解释发生争议时,由两岸航空主管部门协商解决。据此,我们可以对这一条款做如下解读:其一,这一条款明确了该协议的解释主体。与以往协议中规定的“双方”这一模糊化的争端解决主体不同,该项条款明确规定了“两岸航空主管部门”为协议的解释主体[7]。其二,这一条款明确了该协议的解释权属。该项条款明确规定了协议解释须有双方“协商解决”,亦即是说确定了协议解释权由双方共同享有,解释权的行使方式是协商行使;其三,这一条款明确了协议的解释方式。该项条款明确规定双方对协议解释须为“双方对协议的实施或解释问题发生争议时”,即协议解释的前提是双方发生争议,因而该协议的解释只能是被动解释,而非主动解释。
  第三,《海峡两岸经济合作框架协议》(以下简称ECFA)及其后续协议均以“争端解决”及“机构安排”条款规定协议解释问题。除以“争议解决”和“协商解释”方式规定两岸协议的解释问题外,2010年两岸签署的ECFA首次确立了该协议框架下所有后续协议的解释机制,并首次设置了“两岸经济合作委员会”作为协议的解释机构。在ECFA中,有两个条文涉及协议的解释问题,即第10条争端解决条款和第11条机构安排条款。从这两个条文的规定来看,ECFA确立了解释协议的三种方案:一是尽快建立争端解决程序,通过该程序完成协议的解释;二是由双方协商解决;三是通过“两岸经济合作委员会”解决。在方案一设置的争端解决程序建立之前,由两岸共同决定采取方案二或方案三解决协议的解释问题。目前,两岸尚未就争端解决问题达成协议,因而ECFA的解释仍采取方案二或三的制度进行。ECFA对于协议解释问题规定的复杂程度远超其他两岸协议,它既明确了协议解释的主体(即双方协商解决或由经济合作委员会解决),又明确了解释的方式(既可以在出现争端时解释,又可以不附加条件解释),可谓两岸协议解释机制的一次重大进步。ECFA之所以设置了如此详尽的协议解释机制,一方面是由于两岸协议制定技术的提升,另一方面则是由于该协议的调整对象涉及两岸经济合作的各个领域,这使得两岸就协议内容发生争议的可能性远远高于其他协议,因而必须建构一套较为恰当的协议解释机制。在《海峡两岸投资保护和促进协议》、《海峡两岸服务贸易协议》等 ECFA后续协议中,均规定协议的解释应依照ECFA之规定处理。从ECFA与其后续协议的效力关系来看,未来两岸就相关问题签署的协议亦将会采取这种准用性规则模式加以规定。
  (二)两岸协议解释机制中的若干问题
  从上述规范和制度分析的角度看,尽管现有的两岸协议以不同的形式对协议的解释问题做出了规定,但这些规定的细致程度和可操作程度依然较低。当前两岸协议解释机制存在的核心问题在于制度化的解释机制尚未完全形成,具体来说,这一问题表现在以下三个方面:
  其一,现行协议解释机制中对解释权主体的规定并不明确。在上述三种解释条款模式之中,“协商解释”条款和“机构安排”条款分别规定了以协议的联系主体和特定机构为协议的解释主体,而大多数两岸协议所采用的“争端解决”条款则并未规定协议的解释主体,而仅以“双方”这一模糊表述代之。可以说,这种模糊的规定一方面给两岸协议争议问题带来更加广阔的解决空间,另一方面却给协议解释机制带来了极大的不确定性。
  其二,现行协议解释机制并未涉及两岸在各自领域内对协议的解释问题。从上文对两岸协议解释机制三种解释条款模式的表述可以看出,现行协议解释机制的规制对象是大陆和台湾在两岸之间做出协议解释的过程,而关于两岸协议在大陆和台湾各自领域内适用过程中的解释问题与协议在两岸域内解释和在两岸间解释之间的冲突与协调问题,协议却并未做出规定。在实践中,大陆已经出现了人民法院以两岸协议为证据认定依据或裁判依据,进行裁判的情形。[8]在协议司法适用中,对协议的解释是无法避免的,而大陆相关法律规范对于这种情况尚缺乏相应的规范。这种法律上的漏洞应当得到及时弥补,否则将造成法院适用协议时无法可依的状况。
  其三,现行协议解释机制并未对解释协议的具体方式、形式、程序和方法等技术性问题做出规定。与解释主体的规定不同,上述三种解释条款之下,协议均未对协议解释中具体操作的问题作出规定。包括协议解释是应以主动方式作出,还是以被动方式作出,是应以抽象形式作出,还是以具体形式作出,以及应采用何种具体程序,适用何种具体解释方法等。这种缺乏重要技术性规定的规范模式给协议解释机制的实际运行带来了很大的困难。
  总之,受到各种因素的影响和限制,现行的两岸协议解释机制仍是一套制度设计较为简单,可操作性较低的规则安排。可以说,这套现行的解释机制远远无法达到消解因协议的成文性而产生的局限做出立法解释,最高人民法院和最高人民检察院可以根据审判工作中具体应用法律的问题做出司法解释的法律解释制度。这种法律解释体制表现出较为强烈的立法机关解释机制的特点,立法机关对法律享有终局解释权,其做出的法律解释具有最高法律效力。在台湾,依其现行“宪法”之规定:“司法院解释宪法,并有统一解释法律及命令之权”[9],基于这一规定,台湾地区已经建立起了一套由司法机关主导的法律解释制度。在台湾地区的政治实践中,“司法院大法官”不仅有权解释“宪法”和“法律”,行使对一般法律的“违宪审查权”,甚至还出现过对“宪法增修条文”进行“违宪审查”的情形。[10]因此,两岸法律解释制度表现出较大的差异,这种差异很容易造成两套法律解释机制在分别对两岸协议(或根据两岸协议制定的相关法律规范)进行解释时发生冲突的情形。为有效解决这种可能出现的协议解释冲突问题,我们有必要在考虑到冲突发生原因的前提下,构建一套有序的协议解释冲突协调机制。
  两岸协议是大陆和台湾地区协商制定的一种具有软法属性的共同政策,在两会商谈中,海协会与海基会代表各自当局,通过表达立场、进行博弈和妥协的方式,最终形成能够为双方共同接受的共同意志,它对大陆和台湾均产生事实上的约束力。[11]从这个意义上讲,由两岸通过协商机制形成的具有共识特征的协议解释依然是两岸共同意志的体现,因此这种共同解释的效力自然高于两岸各自做出的域内协议解释。具体来说,这种效力上的高低之分可以从以下几个方面加以解读:
  其一,当两岸就同一事务各自做出的协议解释与两岸共同作出的协议解释发生冲突时,应当以后者为准,

  ······

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