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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
法律概念的生成
【英文标题】 The Formation of Legal Concept【作者】 吴丙新
【作者单位】 山东大学威海分校法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法律概念;立法;价值衡量
【英文关键词】 legal concept; legislation; measurement of value
【文章编码】 1008-6951(2006)01-0102-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 102
【摘要】

在形式上,法律概念的生成大致借助继承、移植、革新和创造而完成。但这仅仅具有发生学意义。在实质上,法律概念的生成必须通过价值上的衡量而对概念之特征进行取舍。但对法律概念生成之形式与实质的区分,仅仅是一种叙事策略上的考虑,实际上,法律概念的生成,乃是一个立法者之目光来回往返于形式与内容之间的权衡与取舍过程。

【英文摘要】

In form, the formation of legal concept is based on inheritance, replantation, renovation and creation. Innature, the formation of legal concept lies in legislator' s measurement of value. However, it’s only a narrativestrategy when we distinguish the form and the nature of the formation of legal concept. In nature, the for mationof legal concept is a process that the legislators weigh the value through their vision from formation to nature.

【全文】法宝引证码CLI.A.1148247    
  
  作为承载法律价值的最小语言单位,法律概念在静态和动态两个角度都构成了法治的基础:一方面,法律概念乃法律体系甚或具体法律制度得以形成的基本元素,另一方面,对法律概念的解读又是司法操作的终极归宿。因而,如果我们将法治理解为一种“事业”,那么对法律概念的研究就成失完成这一“事业”的最重要环节之一。但遗憾的是,学界对法律概念的研究还相当薄弱,这与法律概念在法治“事业”中的地位严重不符。当然,试图对法律概念进行全面研究是本文所无法完成的任务,本文的主要目标,就是从最基础的工作做起,对法律概念的生成进行相对详细的探讨。
  一
  在一般情况下,概念大致可被分为描述性的和规范性的。与之相应,概念之形成也大体上经由两种方式:通过感官的经验概括[1]和理性的价值选择。前者大多出现在自然科学领域[2],后者则是人文社会科学的专利。就法律概念而言,由于法学所具有的强烈实践理性特征,又使得法律概念在其形成上更具特色。由于一般意义上的法律概念存在于实证的制定法中,因而,对法律概念的生成,自然也从制定法中法律概念的形成谈起。这样一来,对法律概念形成的探究,就不得不言及立法。
  立法实则一门艺术。判断这一艺术水平的高低,关键在于如何将观念与技术巧妙地予以结合。就像一幅精妙的图画,画家必须借助恰当的手法来表现蕴含于作品中的意蕴。当然,从受众的角度,绘画并不要求所有的人都能理解,也正因此我们称学术意义上的绘画是一种高雅艺术。但从法治的最低要求出发,当服从法律已经成为人们的一种生活方式时,法律观念与立法技术的结合就必须能够获得法律受众的理解。虽然,在司法操作层面,法律正在愈来愈成为一个精英话语系统,但立法者却时刻不能忘却自己是在为大众立法的使命。因而,如果说法律观念与立法技术之间是一种内容与形式的关系,那么,立法者绝不能仅关注内容而忽略形式。实际上,罗马法之所以获得后世的如此尊崇,除了其在内容上的博大精深之外,高超的立法技术实在功不可没。而且,甚至可以认为,正是精湛的立法技术,使得罗马法的内容获得了发展的技术操作空间。因而,立法技术绝不仅仅如我们想象的是一种纯粹的形式操作,它自身往往已经渗入了立法者的价值选择。易言之,对法律价值的不同期待,常常促使立法者采取不同的立法策略。更甚至,我们可以说立法的实质问题就是立法技术的选择问题。原因何在?简而言之,立法者并没有能力选择法律的精神和价值,它存在于具体的社会现实当中[3]!立法者的任务,就是如何将这种精神和价值以巧妙的语言安排表现出来。因而,相对于其他艺术家,立法者更像一个宏伟建筑的设计师,他仅仅需要按照委托者的意见,并通过对委托者意见的理解,设计出蕴含某种理念的伟大建筑。如果这一类比成立,那么,就像设计师对画笔与色彩的熟练运用一样,立法者必须具备娴熟的语言驾驭能力。而语言是什么?对此一宏大、艰涩的哲学问题深入研究将远远超出笔者的能力。但发生在20世纪初的语言哲学转向告诉我们,“了解人们之间如何借语言达到理解与交流,就成了懂得人的理性或思想的前提”{1}。因而,理性世界就是一个语言的世界,也因此,语言又成为理性话语系统中的权力资源。而立法者是什么?他们正是借助语言这一权力资源,对人类生活秩序进行理性制度安排的权力群体。
  因而,与其他人文学科一样,立法的艺术就是一门语言的艺术。它必须从语言的最小单位出发,利用一种恰当的结构安排,表达蕴含于文本中的法律理性与思想。虽然,书面语言的最小单位是字而非词,但作为一门价值科学,法律理念与思想的最小载体却只能是词而非字。再严格说来,只有词中的概念才可能成为某种价值的载体。通过概念这一“网上纽结”[4]一个富有弹性并因而充满张力的理性法律网络得以形成。在这一网络中,其他语词成为勾连法律概念的必需桥梁,通过这种方式,立法者可以按照各自的偏爱对法律概念进行形式繁杂的各种修饰。虽然,从文本解释的整体论出发,单个的概念可能没有意义,但与此相对,文本的整体意义却是通过对法律概念的复杂操作而获得。在对立法基本原理的简单描述中,我们发现,对法律概念的处置与安排实际上成为立法技术的中心环节。问题至此,一个必须解决的问题便跃入我们的研究视野:既然对法律概念的操作乃立法工作的重心,那么法律概念自身是如何形成的?从发生学的角度,法律概念大致经由三种方式产生:继承、革新与创造。
  1.继承。如果我们将语言当做一种符号,那么,人类世界就是一个符号的世界。在这个世界里,所有的理解与交流都借助符号进行[5]。而所有成功的理解与交流,都有赖于交流的参与者对符号意义之认同。在人类文明的长期积淀中,有许多文字符号的意义已经固定下来,并成为一种人类交往的意识形态。正如考夫曼所言:“透过语言来互相了解之所以可能,主要是立基于语言的社会渊源。语言是在人与人之间的范围内发展。”{2}因而,为了达到规范人类行为的目标,对这些意义已经凝固的符号语言表示尊重,对立法者来说就显得极为重要。这起码有两方面的理由,第一,借助这些符号,立法者可以轻易而举地将自己的信息准确地传递给法律受众;由于此,第二,法学将可能摆脱如神学、医学般的神秘,而进入普通百姓家,使其在学术家族中获取应有的平民身份[6]。在这些符号中,概念无疑占据显赫位置。将这些概念符号承载的价值原封不动地纳入法律体系,常常是立法者最经济的立法手段。不管这些概念是如何产生的,但只要凝结在其中的意义已经成为一种共识,恰好这一意义又能满足立法者传递某种信息的需要,它就顺理成章地获得了法律概念的资格。如果进一步解释,此处所谓继承应当作广义的理解,即它应当包含纵向和横向两个方面,前者主要涉及法律概念生成中的历史性,后者则强调法律概念的“平民化”。虽然对后者似乎用“移植”更为恰当,但考虑到“平民化”的法律概念要达到“可交流”的状态,并因而形成一个相对稳定的语言系统,必须要依赖于一个长期的历史积淀的过程,在这个意义上,我们似乎也可把这种“移植”称为继承。
  2.移植。广义的移植应指一个相对独立的话语系统从另外一个话语系统中借鉴可资利用的观念、术语等。此处的移植应作狭义之理解,即仅指从国外相关领域借鉴业已成为交流必需符号的法律概念。这类概念主要存在于海商法和有关国际贸易的法规中。随着法律全球化步伐之加快,在一些远离“寻常百姓家”的专业领域,法律事务正在日趋向精英化的方向发展,除非经过专门训练,一般人很难进入该类事务的话语系统。而之所以出现如此境况,其中一个主要原因就在于这类法律的许多概念都是“舶来品”。虽然立法者在采用这些概念时也可能对之作了更为本土性的解释,但为了达到在国际事务中的可交流性,它们的核心意义都是相对固定的。譬如海商法中的提单、光船租赁、共同海损等概念都属此类。
  3.革新。每一概念都有其产生的历史与理论背景,因而,每一概念也都有其赖以生存的话语空间。尤其是,当一个概念与某种价值倾向相关时,价值观念的变化就直接影响到概念的意义变迁。这一变迁可能经由自发而完成,但更多的情况,则是通过一种权力[7]的干预。法律概念的变迁即是一个典型的例证。当立法者发现某一概念的意义已经不能满足调整社会秩序的需要时,他往往会采取两种方式来处置这一概念:放弃或赋予新的意义。显然,放弃某一概念的成本将是巨大的,他不仅要挑战蛰伏于人们特定知识结构中的心理惯性,而且还要花费巨大的精力来找到这一概念的替代品。因而,除非不得已,立法者更喜欢对某一概念注入新的内容[8]。譬如,先前的立法者怎么也不可能想到,对法律中“人”的理解竟然存在如此多的问题。首先是,胎儿应否具有人的资格?后来,随着道义责任论的出现,是否所有自然意义上的人都能获得法画风不对,如何相爱

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}徐友渔,等.语言与哲学—当代英美与德法传统比较研究[M].北京:三联书店,1996.38.

{2}[德]考夫曼.法律哲学[M].台北:五南图书出版有限公司,2000.116.

{3}转引自[德]考夫曼.法律哲学[M].台北:五南图书出版有限公司,2000.120

{4}[日]川岛武宜.现代化与法[M].王志安等译.北京:中国政法大学出版社,1994.256.

{5}陈金钊.论法律概念[J],学习与探索,1995,(4).

{6}{7}黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.45 -46.

{8}[美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.486.

{9}[美]列维法律推理引论[M].庄重译.北京:中国政法大学出版社,2002.61.

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