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【期刊名称】 《经济法论丛》
论缔约过失责任的适用
【作者】 吴振汉【作者单位】 湖南省高级人民法院{院长}
【期刊年份】 1999年【期号】 2(第2期)
【总期号】 总第二卷【页码】 198
【英文摘要】 This article makes a comparative study on contracting negligence, analyses the constitutive requirements and major types of contracting negligence.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251203    
  目次
  一、缔约过失责任的概念与特征
  二、缔约过失责任的比较法研究
  三、缔约过失责任的构成要件与缔约过失的主要类型
  随着我国改革开放的不断深入,社会主义市场经济日益繁荣和发展,交易活动朝多层次、多渠道、高速度方向发展,在缔约阶段引起的纠纷日益增加。产生这种现象的原因,一方面是因为日益增加的无效合同案件和被撤销合同案件常常涉及缔约过失责任问题;另一方面,订约方式也在不断发生变化。投标、招标、拍卖、以及电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等缔结合同方式得到广泛运用,许多纠纷亦发生在缔约阶段,因此当事人在合同订立阶段的行为急须受到法律调整。而长期以来,我国法律关于缔约过失责任尚无明确规定。这就给司法人员处理大量的缔约过失责任纠纷带来了困难。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的新合同法适应社会主义市场经济的需要,规定了缔约过失责任的条款,具有重要意义。为了保障新合同法的准确实施,笔者认为很有必要从法学理论上对缔约过失责任进行探讨。
  一、缔约过失责任的概念与特征
  缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,所应承担的民事责任。其特征如下:
  1.缔约过失发生在合同缔结过程中
  一般来说,合同成立的时间取决于缔约一方当事人对另一方当事人的要约作出承诺的时间。新合同法第25条规定,承诺生效时合同成立,第26条规定,承诺通知到达要约人时生效。因此,在承诺生效以前的阶段,即为合同订立阶段。在合同订立过程中,当事人为缔结契约而接触磋商,已由一般普通关系进入特殊联系关系,相互间建立了一种特殊的信赖关系。
  2.一方违背其依诚实信用原则所应负的义务
  诚实信用原则是民法的基本原则,在缔约过程中据此原则当事人负有协助、照顾、通知、保护、忠实等义务。主要内容如下:①使用方法的告知义务。这主要是指产品制造人应在其产品上附使用说明书,或向买受人告知标的物的使用方法。对易燃、易爆、有毒物品,应向买受人告知该物品的运输、保管和使用方法。②瑕疵告知义务。出卖人应将标的物的瑕疵告知对方,不得故意隐瞒产品瑕疵。③合同订立前重要事情的告知义务。例如一方应向对方如实告诉财产状况、履约能力等情况。不能为了争取与对方订约,夸大自己的技术能力、履约能力、财产状况,否则,违背了附随义务。④协作和照顾的义务。在合同订立中,应尽力考虑他人利益,尽力能为他方提供便利,不得滥用经济上的优势地位,胁迫他方,或利用他人的无经验或急迫需要而损害对方利益。⑤不得欺诈他人。欺诈行为是对诚实信用的最严重的违背。在合同订立过程中,表现在做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等,诱使他人与自己订约。⑥忠实义务。如受雇人不得向他方泄露雇主的技术及商业秘密等。依诚实信用原则而产生的上述义务,相对于给付义务而言,它们只是附随义务,但它们也是依法产生的,因此也是法定义务。它随着双方当事人的联系的密切而逐渐产生。当事人一方如不履行这种义务,就会给他方产生损害,而且也会妨害社会经济秩序。所以,为了加强缔约人的责任心,防止缔约人因故意或欠缺有效要件,以维护正常的社会经济秩序,法律要求当事人必须履行上述随附义务,否则即要负缔约过失的法律责任。
  3.造成他人信赖利益损失
  民事责任一般以损害事实的存在为构成要件。损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系,因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益,此种不利益即为信赖利益的损失。即包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少,如支付各种费用等;也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益,如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然,这些利益必须是在可以客观地预见的范围内。
  二、缔约过失责任的比较法研究
  罗马法曾确认买卖诉权制度,以保护信赖利益的损失。但缔约过失理论直到1861年才由德国学者耶林提出。耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失,契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林关于缔约上过失责任的主要论点可归结为两点:一是在契约关系成立以前,在特定条件下,缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系。如果当事人因社会关系接触,置身于一个具体的生活关系中并负有相互照顾的具体义务时,则法律应使此种生活关系成为法律关系,使当事人负具体义务,由于此种义务仍属于债务,因此违反此种义务应按契约法原则处理。二是缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系,“当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约行为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而生的损害”。法律应保护当事人因信赖合同的有效成立而产生的信赖利益,而对信赖利益的保护,亦应在契约上创设过失的观念,即将契约关系之过失,移置于契约外适用,所以,缔约上的过失责任是契约责任扩张适用的结果。
  耶林学说对各国的立法和判例都产生了较大的影响。首先是德国,《德国民法典》就缔约过失问题未采用一般责任要件,仅就若干情形设有规定。①错误的撤销,依德国民法第122条第2项规定,意思表示因错误而撤销者,表意人对于信其表示为有效而受损害之相对人,应负赔偿责任,但不超过相对人因信赖意思表示有效时,可得利益之数额。②自始客观不能,德国民法第307条规定,订立以不能之给付为契约之标的时,明知给付之不能或可得而知之者,对于因信其契约为有效致受损害之他方当事人,应负赔偿义务,但不超过他方当事人就契约有效时可得利益之数额。③无权代理,依德国民法第179条第2项规定,代理人不知其代理权之欠缺者,就相对人因信其有代理权而受之损害,负赔偿之义务,但不能超过契约有效时,相对人可得利益之数额。希腊、意大利民法典也明确规定了在缔约阶段当事人应遵循诚实信用原则,因一方的过失而使契约未成立应负损害赔偿之责。在其他一些国家,判例法中对缔约阶段的当事人亦加强了保护。在英美法中,虽没有缔约上过失的概念,但英美法历来注重保护信赖利益。所谓信赖利益,是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用。信赖利益的赔偿主要是为了弥补“禁止反言”原则的缺陷,促进交易而创

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