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【期刊名称】 《清华法学》
法治的里程
【副标题】 2011中美法治对话综述【作者】 易延友 聂鑫 张晨颖 崔国斌 吕晓杰整理
【分类】 法律史学
【中文关键词】 法治与宪法;司法改革;刑事诉讼法的修改与完善;法学教育;WTO在中国
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 160
【摘要】

2010年中美法治对话在清华大学举行。此次对话讨论了中国法治发展的历史、立法制度与法律体系的建构、宪法的发展、司法制度及其改革、刑事诉讼法的修改与完善、法学教育与法律职业以及WTO在中国的实践等七个专题。中美双方学者围绕这些专题展开了热烈而富有成效的发言与讨论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159072    
  引言
  中美法治对话是由中美交流基金会资助、清华大学法学院主办的两国法律学者之间的民间交流。对话的宗旨是促进两国法学界对对方法治的认识和理解,加强两国法学界的交流与合作,为两国法治的发展提极建设性的意见,并为中美关系的健康稳定发展做出贡献。其第一次对话于2010年7月29~30日在清华大学举行。参与对话的美国学者包括哈佛大学法学院东亚法律研究中心主任安守廉(William P. Alford)教授,耶鲁大学法学院中国法中心主任葛维宝(PaulGewirtz)教授和魏梦欣(Katherine Wiihlem)教授,宾夕法尼亚大学对外政策研究所亚洲项目主任Jacques deLisle教授,前康奈尔大学校长、前密歇根大学法学院院长Jeffrey S. Lehman教授,加州大学伯克利法学院Stanley Lubman教授,乔治华盛顿大学法学院郭丹青(Donald C. Clarke)教授,密歇根大学郝山(Nicholas C. Howson)教授等。中方与会学者包括全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授、WTO上诉机构成员张月姣教授、中国政法大学中欧法学院院长方流芳教授、中国社科院法学所徐炳研究员、清华大学法学院院长王振民教授、王晨光教授、何美欢(Betty M. Ho)教授和易延友副教授。本次对话集中讨论了与中国法治相关的七个议题,包括如何认识中国法治过去30年和60年发展的历史、中国立法制度和法律体系的构建、中国宪法的发展、司法制度及其改革、刑事法律、法学教育与法律执业以及WTO法律在中国的实践。以下就议题中各学者展示的主要观点予以介绍。
  一、新中国法律发展史专题
  本专题由清华大学法学院院长王振民教授主持,主题发言人为美国宾夕法尼亚大学法学院Jacques deLisle教授和清华大学法学院王晨光教授。
  Jacques deLisle教授首先探讨了改革前1949年至1979年这三十年的历史如何影响了后来的三十年改革,并将它的影响概括为三方面:第一,它是一个反面的例子,我们不能再重复这三十年的经历;第二,1949年至1979年从某个角度说,至少奠定了社会主义思想的基础,恢复已经建立的东西并在此基础上发展。第三,也是他关注的重点,很多第一个三十年存在的问题,在今天多少依然存在。因此,Jacques deLisle教授通过讨论法律的四个功能,来分析在“毛泽东时代”曾有的法治苗头为何又消失,从而导致很多问题今天依然存在。
  第一个功能,是利用法律使中国强大。中国为了获得国际社会的认可、为了更强大、更富有,需要在法制建设以及法学研究方面效法国外。这一观念,早在中国清代抵御外侵、效法外国法律制度以增强国力的时代就已经形成了。“毛泽东时代”也延续了这一做法,主要模仿苏联。在最激进的年代,包括“文化大革命”的十年间,这些从外国借来的经验大多数都被抛弃了,但即使如此,中国也没有抛弃一切法律,最明显的例子是1975年通过的宪法。改革开放后,在过去三十年间更是持续地向外国学习,尤其是在与WTO相关的领域和人权领域。中国面临的最大问题在于,如何将学来的法律内化为自己的体系,促进法治这个西方概念在中国的发展。另外,西方观察家还注意到,有一种论调认为中国历史悠久、文明昌盛,不需要引进西方的东西。
  第二个功能,是利用法律来降低统治成本、维持社会和政治的秩序。这个功能很大程度上是通过刑法、行政手段、正式的和非正式的惩罚机制来实现的。但在“毛泽东时代”,尤其是在20世纪50年代中期和60年代早期,相对更倚重于正式的刑事程序和正式的行政惩罚,打击暴力犯罪、累犯、那些破坏国家计划和经济秩序的人,还有形形色色的政治敌人。在更为激进的年代,比如新中国成立的第一年以及“文化大革命”中,我们可以看到更多非正式的程序被使用。从1949年到1979年,我们见到的是相对非正式的程序,例如严重依赖劳动教养和不合程序的行政处罚,并把调解作为一种社会控制的机制等。当然,在刑事诉讼领域已经有了巨大的变革:1979年颁布、20世纪90年代修订的法律已经与西方律师所熟知的、被称为法治型的法律极为相像,但我们还是会看到正式的程序和相对不那么正式的处罚二者并存。
  第三个功能是利用法律帮助构建、规制那些在党和国家行政权力直接控制以外的行为。这在“毛泽东时代”和当代社会均发挥了重要作用。在“毛泽东时代”也存在法律和类似于法律的规则、概念和法律推理,大多数时候并没有正式的法律文件支持。改革开放以后,最重大的变化在于规范社会和经济活动的众多立法;法律使经济和社会活动脱离了党和国家的控制,带来了经济和社会关系的自由。法律的角色,可以说这是改革年代的法治发展中最值得关注的特点。尽管如此,依然存在这样的辩论:我们要在这条道路上走多远、走多快?现在的法律体系离“毛泽东时代”的非正式性、经济和社会关系的政治化已经走得多远?我们能否建立起一个体系,可以支持市场经济、社会自治、以法治国而不是依法制国?这些问题可以永远的讨论下去。这个仅有30年历史的年代还出现了新的问题,比如经济权力统治下腐败带来的威胁,比如法律面前人人平等这样的法治价值观问题。
  第四个功能,是利用法律来增强国家和党的力量。大多数西方学者将这一问题理解为列宁主义合法性问题,DeLisle则认为这是列宁主义和韦伯意义上的合法性问题。其基本的思想是,法律是一个有用的工具,用来强化国家。支持向国外学习的人很多都支持这个观点:向国外学习制度和法律可以令中国国内强盛,在国际上也更加强大。无疑,赋予公民权利可以使国家强大,这也是清朝末年立宪运动时的思想。在西方,我们认为这是法治的自由主义观念,但在中国,却被认为是建立更强大国家的一种方法—如果你赋权予人民,就会获得巨大的政治权力。巨大是相对于权力的大小而言,而不是相对于权力是否得当而言。法律的作用从“毛泽东时代”已经有了巨大的增强,部分是因为向外国学习,改进了立法的起草和行政程序。“组织法”正是改革年代最大的创举,从行政诉讼法到对腐败、受贿的起诉,甚至是最近讨论的紧急状态法。它们是为了确保国家的手脚听候头脑的指挥。但是,关于要走多远、走多快的讨论仍然在继续。
  在结束发言前,Jacques deLisle教授引述了三位学者对法治改革、对“毛泽东时代”的观点。第一位是美国学者John Hart Ely和他的著作《民主和不信任》。Ely讨论的是司法审查的角色:它是反民主的,反多数主义的制度。其合法性在于,虽然司法审查有民主的问题,但你依然需要它,来弥补民主的缺点。谨小慎微的少数人对民主过程常常很难有所影响,被制度所忽视,事实上违背了民主的承诺,因此我们需要一个非民主的机制来治愈民主的缺点。他认为,“毛泽东时代”的中国面临个人专断和不信任的问题,正是法律提供了专断统治的重要武器和支持。所以,法律是必要的,但同时法律也是一种威胁,应该受到制约。第二位学者是FranzSchurmann,一位美国的中国问题专家,和他所写的《共产主义中国的意识形态与组织形式》。他的观点是,理解“毛泽东时代”的任何问题,都要从意识形态和组织形式两个方面看。从意识形态的角度来看,“毛泽东时代”可以认为是从根本上或者意识形态上或者从文化上反对法律主义或法治的意识形态,反对法律处于中心位置、政府和党的行为应当遵守法律等的思想。从组织形式的角度来看,虽然在“毛泽东时代”也有多次转变,但司法和立法机构的独立性是最低的。改革开放后在这一问题上有了极大的变化。但我们面对的问题还是走得多远,走得多快。第三位学者是一位在中国非常有名的非法律学者(未透露姓名)关于法治还是法制的探讨。deLisle教授认为法制或法治的问题还没有解决,即使是中国人也常常错误地使用“法制”这个词。而这正是我们面临的问题—我们处于整个时代的什么位置,我们要走向何方?
  王晨光教授的发言侧重于过去30年中国法律的发展。他认为,新中国成立后的第一个30年和第二个30年之间经历了一个巨变。其中的变化就是,经过近30年的法治建设,我们国家现在已经制定了很多的法律、法规。现在的问题已经从“中国有没有法律?”转变为“中国有没有法治?”这一转变标志着中国法律发展的阶段性成就,以及目前所面临的最大困难。王晨光教授认为:法治建设就如同组装一台电脑。其中,重建法院、检察院及行政部门、重构法律职业与法学教育等硬件建设已基本完成,还需要的是软件建设,也就是这个体系所运行的程序。除了硬件和软件之外,另一个重要因素,就是这个系统的使用者。软硬件不能自己工作,一定是在特定社会背景下由某些人来操作。这些人,更要遵守基本的法治原则—而这才是目前困难的真正所在。
  关于法治概念的理解问题,王晨光教授提出,当我们借鉴西方法治这个概念时,也要探讨这一个概念、这一理论产生的特定历史和社会背景、发展历程等。王晨光教授提出,在西方法律几百年上千年的历史中著名的历史事件,如自由宪章、人权法案、还有独立战争、Sir Edward Grey 、“第二次世界大战”审判、以及历史上的开国之父(the Founding Fathers)、进步时代(the Progressive Era)等,所有这些都有助于法治的建立和发展。不了解这些,我们也就只是借鉴了一个词汇而已。用一位美国学者的话说,就是一个“空船(an empty vessel) "。船固然是渡海的必要工具,但是船上装的是什么,法治的前提条件是什么,在不同的社会背景下,或者不同的历史时期,这一概念可能有着不同的涵义或不同的侧重。在中国,这要取决于中国的发展状况。西方的期刊报纸经常会有对中国发展状况的不准确描述。中国过去30年的成就有目共睹,中国已经位居世界第二大经济体,仅次于美国、并显著高于日本。这是任何西方理论或概念体系都很难解释的。因为,从经济上讲,这里没有自由市场;从政治上讲,这里一党执政、没有现代政党制度;这里是人民代表大会制度;这里没有真正的司法独立等。这些都不符合人们通常的观念:司法健全才有社会的稳定和发展。
  中国社会是个充满活力、日新月异的社会。所以,如果用一个静态的概念来理解这个动态的社会,就会有问题。中国在借鉴国外时,要借鉴实质而非借鉴形式。我们要看清楚是什么样的社会背景下产生出的这些概念?法治的需要是如何产生的、是用于解决何种问题的?法治最重要的内涵是什么?今天的中国,我们要发展经济、造福人民,但是今天中国的情形完全不同于前苏联的休克疗法时期。邓小平说过,我们是摸着石头过河。没有现成的方案,只有一个前进的大方向。政府为我们指出了前进的方向。为实现这一目标,一方面我们要保持发展的势头、鼓励创新、坚持改革;另一方面,我们也需要社会稳定。如果社会处在一个混乱的状态下,比如“文化大革命”,再如何实行法治?也不会有人喜欢这种社会状态。为了推进社会进步,我们需要强有力的政府和政府的高效运作。就像目前的金融危机,中国总理温家宝说:“我们需要资金,现在就要”,马上钱就拿到了。在美国,奥巴马总统就得跟国会谈、跟有关人士谈、回答无数的问题才能动用资金。胡锦涛主席说,这才是真正的社会主义,我完全同意。但是,如果按法治的标准,这样做就会有问题。中国现有的模式不一定是最好的,但这是一种事实状态。为了建立一种适合中国国情的法治模型,我们需要思路更宽、更有创造性。最后,王晨光教授指出,尽管法治的基本原则是共通的,但法治不是简单纯粹的,它需要不同的模式、或者说不同的变体以适应不用社会时期的需要。
  二、中国立法制度与中国特色社会主义法律体系专题
  本专题由哈佛大学法学院副院长安守廉教授主持,主题发言人为美国乔治华盛顿大学法学院郭丹青教授和全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授。
  郭丹青教授在主题发言中,着重提出了中国法律改革中的“地方试验(local experimentation) ”问题。诸多学者都曾指出中国的法律体系“混乱”、“失范”,甚至有美国学者不认为中国存在一个统一的法律体系。而其中最令人困惑的是地方试验现象,即地方政府所从事的某些行为违背全国性的法律或者政策,但这些行为得到正式或者非正式的许可,而且实施一段时间以后还可能推广到全国。他举了两个例子。一是国务院在1994和1997年的两个通知,实际上剥夺了《破产法》和《担保法》所保护的担保债权。国务院有关官员解释,他们事先征求了全国人大的意见,并且《破产法》也将做相应的修改。国务院的通知是临时性的,并且只适用于部分城市(实际上有111个城市之多)。第二个例子是《中外合资经营企业法中小学减的负已经加到家长身上了》规定中方合资者只能是组织,不能是自然人。这是一个明确的规则。然而,北京市政府在2004年宣布,允许中国公民与外方组成合资企业。诸如此类的问题引发了关于事实联邦制、法治等很多话题的讨论。
  许多人可能认为,这种地方试验虽有代价,但利大于弊。郭丹青则强调它对于法治的损害。首先,地方试验给人一种印象,仿佛中央法律仅供参考,各地可以根据自己便当选择适用。它弱化了全国人大和国务院等正式立法机关的地位,强化了领导人、甚至《人民日报》社论的作用。其次,它导致真正的全国性政策很难形成。中国是一个大国,各地情况不同,很多时候各地都有正当的理由要求例外,而不分具体情况、执行统一政策可能导致僵化。但问题是,实施的例外往往只是出于政治上的便当,而未经法律程序,由此带来了法律的可预见性问题。人们很难甄别哪些例外是必要的,哪些做法是错误的。对于一个外国投资者来说,他如何能够向他的股东和法院解释清楚,这就是中国现行的法律?
  对于上述问题,传统上的解决办法,一是确立法律规范的效力等级,如《立法法》所努力解决的;二是加强监督,例如要求地方立法事先获得上级批准。但是,简单地强调法律规范的效力等级是没有用的,因为地方试验的实质是法律外的考虑重于法律,《立法法》的规定同样可能被例外处理。上级监督也可能失效,因为上级既然批准了地方试验,就不会认真对待相关的异议。而且,面对一部抽象的规定,有时很难事先判断它在哪些地方违反了上位法。因此,地方试验面临一个“鱼和熊掌能否兼得”的难题。解决这些问题允许多样化的思路,也不存在一个国际通行的经验。
  信春鹰教授的主题发言介绍了中国在过去30年中立法所取得的成就,以及规范立法工作(特别是地方立法)的努力。她认为,虽然建设中国特色社会主义法律体系是执政党提出来的一个政治目标,但中国的法治事业不单是党和政府推动的,而是社会各个阶层和群体共同推动的。中国是否已经建成社会主义法律体系,在学术界仍有争议。一个主要的问题是,我们有一套纸面上良好的法律,但有法不依的现象还比较普遍,低层级的规则架空高层级法律的情况也比较严重。虽然在形式上已经建立一套法律监督体制,但实际上并没有有效运作起来。郭丹青教授所举的例子说明,法治在中国还只是一个目标。同时,法治本身也值得思考:法治是一个美好的事,它帮我们解决问题,但有时也带来问题。
  主题发言后的讨论中,王晨光教授强调了法律理论对于解决真实世界复杂问题的局限。历史地看,中国的改革就是对旧体制不断的突破,地方试验是突破旧体制的一种有效方式。如果要求通过立法整齐一律地推行改革,结果很可能会窒息改革。而且,在实践中,地方试验多是获得内部许可。因此,对地方试验要区别对待。郝山教授提出,除了全国人大常委会的监督,有没有可能让法院发挥一定作用,允许公民通过诉讼来解决此类纷争?李国能大法官提出,解决地方试验引起的法律冲突问题,除了进行利弊衡量,还有一种可能是借鉴联邦制的思路,划分中央和地方的权力,把某些权力保留给地方;虽然这种划分不可能是清晰的,但至少有一些原则和规则可以指引,讨论问题就有一个方向。梁爱诗女士提示,可以发挥全国人大执法检查的作用。Jeffrey Lehman教授则提出,中央对于一些行之有效的地方试验可以采取事后追认的办法,而不必一味要求事先许可。以美国福利体系的变革为例,威斯康星等州撇开联邦的福利体系,自行设计了一套完全不同的福利体系,其激进程度类似于深圳在土地使用权出让问题上的做法。虽然期间也有不少批评,但这套体系最终获得了学界和联邦政府的一致接受。
  三、中国宪法与法治专题
  本专题由清华大学法学院王晨光教授主持,主题发言人为美国耶鲁大学法学院葛维宝教授和清华大学法学院院长王振民教授。
  葛维宝教授的发言探讨了世界其他国家和地区的宪政,并对宪政在中国的发展做出了评价。宪法在美国有着特殊的地位。葛维宝着重提出两个观点:第一,在美国,宪法是被当做法律,而不只是一个政治性文件。第二,尽管对“法治”这一概念有着诸多解释,但对于“法治”的核心含义是有共识的,那就是“法治”意味着政府自己也要受到法律的约束,法律不是政府用于统治其他社会主体的工具。从这一观点出发,对宪法问题的司法审查就成了美国法治的核心理念。如果宪法本身是法,且是用以约束政府的法,那么就需要一个像法院一样的独立机构来保证政府确实是在宪法的约束之下的。因此,司法(违宪)审查是我们用于制衡其他政府部门以防止他们超越法律,滥用权力,或违反宪法的整体制度中的重要部分。
  葛维堡认为,当今世界存在多种司法(违宪)审查的实施方式,美国并不是唯一的样板。比如德国在最高法院之外还设立了专门的宪法法院。法国有宪法委员会对全国性法律实施前对其进行审查(事先审查)。加拿大模式是以上几种模式的变种:加拿大最高法院拥有废止一般法律的司法审查权,但加拿大国会有权通过多数表决推翻最高法院对宪法的解释。讨论以上这些司法审查模式是为了说明中国在未来可能的道路上也可以有多种选择,美国模式并不是唯一的选择。比如在中国国内,香港终审法院对基本法(香港地区“宪法”)的适用,也可以作为未来研究的样本。葛维宝表示:中国的宪政必须具有中国特色,一个良好又有效的法律必须有机地根植于社会并引导社会。同时,他又提出,在各国交流频繁的全球化进程中,我们不能自我假设中国特色必然导致中国法律机制与国外的根本不同。他认为,宪政从不同的出发点开始,最终却很可能形成合流。
  此外,葛维宝从外国人的角度,对目前中国的“宪法和政府法治”提出了三点疑虑:第一,在可预见的将来中国都不太可能出现真正对宪法问题进行审查的司法机制。葛维堡指出,法官角色和声望的显著提高将会比违宪审查本身更好地推动真正的司法独立。第二,“宪法”在中国并没有被广泛接受为“法律”,不是一个可以发生实际效力的法律宪章,而只是一个表达意识形态的政治性文件。第三,在中国宪法思维中一个根深蒂固且尚未解决的问题就是中国有国家和党两套系统。现在不清楚党是受宪法的约束,还是受普通法律的约束,或者是不受目前宪法的约束。这是中国在向宪政和法治政府迈进时最大的不确定因素。
  尽管存在上述三个问题,葛维堡仍认为“宪法和法治政府”这一话题在中国是充满生机且值得探讨的。因此,他又提出以下三点意见:第一,许多中国人在法院之外寻找宪法审查的体制框架。例如,2004年,在全国人大常委会下正式设立了考虑宪法问题的备案机构,这一设立引起了国内外的广泛关注。六年来我们对这个备案委员会的工作知之甚少,因此也很难评价说它是否承担了重要的角色。第二,最近十年,在中国民间出现了“大众宪政”的现象,中国公民在公共辩论中引用中国宪法。令人吃惊的是,这些论争往往是有效的,政府部门在受到“不符合宪法”这一批评时,有时在没有司法判决支持的情况下改正了自己的行为。这种“大众宪政”是一种“自下而上”的形式,政府对民间抱怨的回应事实上并不一定出于宪法的考虑,可能他们认为政策确实不妥,或者仅仅是为了维持稳定,但宪法毕竟提供了公民表达不满的合法性基础。这种自下而上的发展可能会孕育出更多正式的宪法审查机制。第三,事实上,中国宪法只是中国“法治政府”这一大命题下的一部分。目前中国的行政法在推动法治政府的发展中起到了比宪法更加重要的作用。随着行政许可法、行政处罚法、行政复议法、政府信息公开条例和国务院促进政府依法行政纲要等一系列行政法律法规的出台,行政法律正在进一步推动中国的“法治政府”进程。
  王振民教授在主题发言中指出:讨论法治不能回避宪法,没有宪法就没有法治。过去,我们讨论法治总是集中在讨论司法改革,以致有人认为讨论法治可以不涉及宪法,这个观点现在看来是错误的。法治必须根植于宪法制度和宪法体系。和美国的情况不同,在中国宪法和其他部门法之前联系不够紧密,这个现象对宪政的发展非常不利。中国现在谈论的法治和过去的法制有很大区别。现在是在宪法的框架下谈论,这个在以前中国历朝历代都是没有的。宪法应当是政治和法律交集的一个文件。特别是在社会主义国家,宪法和政治是有着紧密关系的。宪法的法律性和它的政治性是它内在属性的两极,美中两国各自站在其中一个极点上,欧洲国家站在这两个极点的中间。
  王振民教授指出,中国宪法的一个重要特点是规定了国家性质,有明显的意识形态色彩。国外宪法一般不规定国内各阶级之间的关系,但在中国宪法中这是个非常基本的方面。从宪法的规定来看,在过去三十年甚至过去六十年中,中国宪法在这方面发生了根本性的变化。根据1954年宪法,中国那时还不是社会主义国家。当时的社会性质被定义为“新民主主义社会”,因为还存在资本主义企业。1954年宪法规定了国家的发展方向是要变成一个“社会主义国家”。两年以后,中国宣布自己成为了一个“社会主义国家”。此后,中国一直考虑修改宪法,直到1975年宪法正式宣告中国已经成为一个社会主义国家。在现行的1982年宪法中,国家性质仍然被定义为“社会主义国家”,但是在1988年修正案中,对人民和国家关系上做了轻微的修正。1988年之前,私人经营还没有合法性,因为宪法不允许私人所有权。这点上说,中国的宪法第一修正案和美国的宪法第一修正案有很大不同,我们的第一修正案是解放经济,允许私人经济的存在。从此以后,私人经济快速发展,在国家经济中占了很大比重,而国有企业在整个经济中只占了较小的比重。
  问题是,第一修正案虽然为私人经济的发展打开了大门,但这仅仅是改变了宪法中的经济条款而尚未触动其中的政治性条款。政治上,这个政府,这个国家,还是为了工人和农民的,而不是为了新的有产者的,他们没有政治和法律地位。所以2004年宪法修正案中,最重大的改变就是“三个代表”的宪法化。简单地说,“三个代表”就是一个代表。由于新的有产者对经济的巨大贡献,中国共产党在2002年修改了党章,使共产党可以代表新的非公有制经济,使有资产者可以加入中国共产党。这是中国共产党的改变,也是国家和政府的改变,因此宪法也就随之改变了。现在中国是一个属于所有人民的政府,人民在中国是一个政治概念,过去人民只包括工人、农民、知识分子,现在新的非公有制部门也进入了人民的范畴,这是一个重大的变化。宪法的这个变化对中国的法律系统有着根本性的影响。但是,中国共产党和中国宪法也不可能完全改变,它还是要代表工人和农民,不能从一个极端走向另一个极端,对国家和政府也是一样。这就是为什么胡锦涛主席会提出“科学发展观”这个新概念,以平衡工人和有产者之间的利益。这是这个宪法这三十年来最根本的变化。
  王振民发言中提到的第二个变化是中国强化了对政府行为的监督。1999年开始实施的行政诉讼法使公民有权利起诉政府,但当时起诉只能针对政府的具体行政行为而不是抽象行政行为。在2000年的《立法法》中,引入了一种非常独特的违宪审查机制,它赋予公民个人向全国人大常委会提出对抽象行政行为申诉的权利。所以全国人大常委会不止是立法机关,同时也是合宪性审查主体。在中国没有美国式的三权分立,但是我们应当强化对政府行为的监督,不只是具体行政行为,还包括抽象行政行为、立法、制定规则等,都必须经过合宪性审查。第三个变化是中国加强了对人权的保护。在2004年,人权被写人宪法修正案。第四个变化,也是个根本的改变,就是中国扩展了“社会主义民主”的概念,特别是在2010年3月全国人大通过了选举法修正案赋予农民和城市市民同等的选举权。过去,人大中的农村代表所代表的选民数四倍于城市代表代表的选民,而现在这一比例平等了。最后一个变化是,近几年来,中国开始建立法治政府。国务院确立了具体计划如何建立法治政府。许多地方政府,包括葛维宝教授提到过的湖南省政府,都在进行这方面好的试验。
  王振民在其发言中也提出了一些建议。例如,全国人大常委会的合宪性审查机制应当改进,工作过程应该更加透明,决策机制应当公开等。对人权的保护还有待加强,司法的独立性也有待提高。此外还有地方自治的问题,中央和地方的关系应当进一步改进。还有中国共产党、国务院、军队、人大、司法机关之间的关系,都需要重新调整。中国不做政党轮替,但应当会不断调整有关政策,而且这些关系的调整都要在法治的原则下进行。此外,中国还应当加强民主。这些都是未来十年中国需要解决的问题。发言的最后,王振民教授指出,在讨论中国宪法发展的时候,一方面必须从美国和其他国家的发展中吸取经验;另一方面,也必须从中国的传统中获得智慧。中国需要建设一套新的法律系统,完全移植一套国外的宪法系统是不现实的。
  主题发言后的讨论中,郝山(Nicholas C. Howson)教授提出了一个问题:目前香港情况下,基本法第158条在施行中多大程度上反映了当初立法时的意图?从1997年至今,这一条款是如何实施的?这一条款是否会为大陆法治提供一个全部或部分的样本?就这一问题,王振民教授的回答指出,基本法保护香港的自治权,其中包括上诉权和终审权在内的司法独立。但是香港的自治权是在中国宪法下的自治,所以在香港的自治权和中国的最高权力之间必须有关联。解释基本法的权力在全国人大常委会,但是当全国人大常委会解释基本法的时候,有一条需要坚持的原则就是不能侵犯香港的司法独立。香港的案件还是要由香港的法院审理,这是一个基本原则,十三年来这个原则一直得到全国人大常委会的尊重。我们强烈建议解释权的行使必须在基本法中央政府事务的边界内,不要触及香港的自治权。同时,王振民教授也提出了香港法院的判决必须被尊重的问题,其中包括1999年关于居留权的判决。该案中的当事人已经根据判决获得了香港居留权而且这一权利目前仍然存在,所以判决并未被推翻。这对中国来说是个新问题,但是有这助于中国改善自身的法律体系,特别是人大的解释体系。所以学者强烈建议改进法律解释程序,整个过程应当更加透明,有更多回应,更多当事各方参与的机会。
  针对两位主题发言人的发言,王晨光教授认为,二者的不同在于,葛维宝教授的意见是宪法的改变或者宪政是一种英国的模式,宪政可以离开宪法,即有宪政但没有统一的宪法性文件;而王振民教授提到中国需要有宪政,而且是以宪法为背景、为起点的宪政,也就是宪法性事务必须从宪政开始。这些不同的方法也反映了中国宪法改革的现实,因此王晨光教授希望就此了解双方更为具体的意见。
  对于王晨光教授的提问,魏梦欣教授认为,葛维宝的意思并不是说宪法不重要,而是目前中国宪法中有太多内容都没有付诸实践,也缺乏付诸实践从而使其具有强制力的方法。从目前的实际情况来看,中国显然不想要英国那种有宪政而无宪法的体制,但是我们仍然需要做大量的工作为宪法注入人民需要的东西。魏梦欣还同意葛维宝所说的“自下而上”现象,尤其同意葛维宝教授所说的关于一些人民寻找一种合法表达自己意见的途径,他们找到了宪法作为表达他们意愿的途径。但是这一现象不必然导致宪法权利的落实。如果将来宪法仍然只是一个政治性文件而其它保护人民权利的法律发展起来,人们也会最终去寻求那些法律的帮助。魏梦欣还认为,中国宪法的最大缺点是给了人民太多权利,如果真的要实施,那么政府负担会大大加重,这可能也是也是中国宪法至今仍是政治性文件而不是法律的原因之一。
  对王晨光教授的问题,王振民教授也指出,很多中国学者抱怨中国宪法不够理想,宪法不足以达到实施宪政的要求,但他不认为中国必须有完美的宪法才能实施宪政。尽管中国宪法有很多不足,但中国的宪政和法治建设不能等有了一部完美的宪法才开始,我们可以逐步改变现在宪法中的缺点和不足,这些工作可以同步进行。如果没有宪法,法治将失去方向。
  安守廉教授向王振民教授提出如何看待中国最高人民法院行使司法解释权的问题。他看到,中国最高人民法院做了大量的司法解释,这是它的合法权力。但有些中国学者认为这是一种权力下放,在做了很多建设性事务的同时,很多解释走得太远,已经不符合宪法的要求。王振民教授就该提问指出,全国人大和最高人民法院有着各自明确的职能,最高人民法院只决定法律问题,而不能决定宪法性问题,后者由全国人大常委会决定。但最高人民法院在宪政的建设过程中确实扮演着重要的角色,因为全国人大常委会只决定重要的宪法问题,并不处理具体案件。中国的宪法体系将两种权力分割开来,一种是宪法解释权,归属于全国人大常委会,另一种是司法权。司法权和宪法审查权是分离的,所以现在我们有一个宪法解释的主题,全国人大常委会,有三个最高人民法院,包括在北京的最高人民法院,香港的终审法院和澳门的最高人民法院,中国的法律解释体系需要改善。
  Jacques deLisle教授认为单纯的中美制度比较是没有意义的,因为美国本身的制度具有相当的独特性,也许完全不合中国的国情。他提出三权分立概念中关于权力的分散中的两个重要观点

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