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【期刊名称】 《法学家》
国际投资仲裁裁决在中国的承认与执行
【英文标题】 Recognition and Enforcement of International Investment Arbitration Award in China
【作者】 肖芳【作者单位】 中央财经大学
【分类】 仲裁
【中文关键词】 国际投资仲裁;ICSID公约;纽约公约;公共秩序保留;国家豁免
【英文关键词】 International Investment Arbitration; ICSID Convention; New York Convention; Reservation of Public Policy; State Immunity
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 94
【摘要】

对ICSID仲裁裁决来说,我国不必就《ICSID公约》在国内的实施特别制定国内法,但建议最高人民法院就法院执行ICSID仲裁裁决的具体问题发布有关司法解释。国内法上的审判监督程序和公共秩序保留制度不能成为我国法院对有关ICSID仲裁裁决的承认与执行进行审查的标准;对其他国际投资仲裁裁决来说,建议对《纽约公约》无法适用于该类裁决在我国的承认与执行的问题予以解决,我国法院也不应以公共秩序保留为由拒绝承认与执行有关国际投资仲裁裁决。国内法院以国家豁免为由拒绝承认与执行有关国际投资仲裁裁决是国际社会所能接受的,我国应争取尽快完成有关国家豁免的国内立法。

【英文摘要】

Regarding ICSID arbitration awards, while China need not adopt a special legislation on the implementationof the ICSID Convention like some other countries, it is proposed that the Chinese Supreme Court shall issue somejudicial interpretations on how Chinese courts shall implement the ICSID Convention, and neither the trial super-vision procedure nor the reservation of public policy in Chinese domestic law can constitute standards that Chinesecourts can adopt to review ICSID arbitration awards when they are applied to recognize and enforce them. Regard-ing other kinds of international investment arbitration awards, it is proposed that China shall resolve the presentproblem that the New York Convention is not applicable to the recognition and enforcement of these kinds of arbi-tration awards in China, and that Chinese courts don’ t take as excuse the reservation of public policy to refuserecognizing and enforcing the awards. As it is widely accepted by the international community that a country canrefuse to recognize and enforce international investment arbitration awards on the basis of state immunity, Chinashould adopt legislation on state immunity soon.

【全文】法宝引证码CLI.A.1159145    
  引言
  国际投资仲裁,又称“政府一投资者仲裁(State-Investor Arbitration) ”,是指主要由《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《ICSID公约》)和有关国家之间签订的双边投资保护协定(BIT)所确立的外国投资者直接针对东道国政府提起的国际仲裁。国际投资仲裁的主要形式是根据《ICSID公约》由国际投资争端解决中心(ICSID)所受理的仲裁。[1]除此之外,各国的BIT一般也规定了其他形式的国际投资仲裁,包括根据《联合国国际贸易法委员会(UNCTTRAL)仲裁规则》专设(adhoc)的仲裁庭以及当事人双方同意的其他仲裁机构仲裁。[2]
  近年来,国际投资仲裁的数量急剧增长,国际投资仲裁这种国际投资争议解决方式也受到了国际社会的广泛重视。对于中国来说,自1984年和瑞典签订第一项BIT以来,至今已经与近140个国家签订了BIT,所签订的BIT数量仅次于德国在全球居第二位。[3]很长一段时间以来,由于中国早期签订的BIT多具有“政治宣言”性质,不太具有实用性,例如将国际投资仲裁的范围规定得十分狭窄,仅限于“与国有化补偿数额有关的争议”才能提交国际仲裁,以及由于一些其他原因,一直都没有涉及中国政府或中国投资者的国际投资仲裁案件。但是,近年来中国签订的BIT几乎都将国际投资仲裁的范围扩大到“与投资有关的所有争议”;中国也在推进中国企业“走出去”的政策,鼓励它们在海外投资,并将有关BIT作为推动和保护中国企业在海外投资的重要工具。在此背景下,与中国政府或中国投资者有关的国际投资仲裁产生的土壤已经具备。2007年中国公民谢业深诉秘鲁政府的ICSID仲裁案件,[4]成为了中国国际投资仲裁“第一案”。2010年,黑龙江国际经济技术合作公司等三家中国公司根据《中国一蒙古BIT》诉蒙古共和国,该案根据《UNCITRAL仲裁规则》进行。[5]而2011年5月24日,ICSID秘书处对“马来西亚Ekran公司诉中华人民共和国”的仲裁请求予以登记,中国政府首次在ICSID成为投资争议案件的被告,该案双方当事人申请中止仲裁程序并就有关争议进行协商,至2011年10月底双方仍在协商之中。[6]
  我国虽然加入了《ICSID公约》,签订了大量的BIT,在国际法律制度上已经为国际投资仲裁建立了基本的框架,但是,国际投资仲裁不仅需要国际法上的制度也需要国内法上的有关制度支持,其中最重要的问题之一就是国际投资仲裁裁决在国内的承认与执行问题。中国签订的大多数双边投资保护协定都规定了缔约双方应根据其国内法执行仲裁庭作出的裁决的一般义务,[7]但是我国有关国内法在相关问题上却不甚明确。本文拟结合国内外的有关理论与实践,就国际投资仲裁裁决在我国的承认与执行问题作一初步探讨。
  从理论上来说,我国可能面对的需要在境内申请承认与执行的国际投资仲裁裁决包括:外国投资者申请承认与执行其获得的针对中国政府的仲裁裁决,中国为该国际仲裁的被申请人;作为投资者的中国人或外国人申请承认与执行其获得的针对外国政府的仲裁裁决,中国并非该国际仲裁的当事人;作为国际仲裁当事人一方的外国政府或中国政府,要求承认与执行其获得的针对作为投资者的外国人或中国人的仲裁裁决,这种情形在作为被申请人的东道国政府在国际投资仲裁中针对外国投资者提出反诉的情况下可能发生。从现有有关国家的实践情况来看,前两种情况比较常见,我国有关部门也很有可能遇到获得有利裁决的外国投资者针对我国政府或某外国政府、获得有利裁决的我国投资者针对某外国政府申请在我国境内承认与执行有关裁决。如还在审理之中的“谢业深诉秘鲁政府案”,如果该中国公民获得了有利裁决,而智利政府不履行其裁决赔偿义务时,该中国公民有可能针对智利政府在我国的财产而申请在我国境内承认与执行该裁决。2011年发生的“Ekran公司诉中华人民共和国”案也使我们更加认识到对国际投资仲裁裁决在我国的承认与执行问题进行研究的必要性和紧迫性。
  虽然因为申请人和被申请人不同,需要在我国承认与执行有关国际投资仲裁裁决的情形有多种,但是,有关承认裁决与执行的国际法律制度却因为仲裁的种类不同而有所不同。对于ICSID仲裁裁决来说,《ICISID公约》为其承认与执行也设定了一些制度,我国作为《ICSID公约》成员国,有关制度也应在《ICSID公约》框架内来制定;对于其他仲裁裁决来说,其承认与执行需求助于一般国际商事仲裁裁决的承认与执行制度。本文将对这两种不同类型的国际仲裁裁决在我国境内的承认与执行问题进行分别论述,均包括在有关国际投资仲裁裁决承认与执行问题上广受讨论的国家豁免问题。
  一、ICSID仲裁裁决在中国的承认与执行
  中国于1987年加入《ICSID公约》,该公约规定了成员国执行ICSID裁决的义务,因此从理论上说,ICSID裁决在中国的承认与执行应该没有太大问题。但是,《ICSID公约》规定的有关制度需要成员国国内法的配合,而中国没有就此在国内法上作任何规定和安排,包括最高人民法院在内的有关部门,对ICSID仲裁裁决在我国境内的承认和执行问题也不甚明了。[8]
  (一)《ICSID公约》中的有关制度和有关国家的实践
  1. 《ICSID公约》中的有关制度。《ICSID公约》第6节是关于裁决的承认与执行,其条文包括第53、 54和第55条。根据第53条的规定, ICSID仲裁裁决对争议双方当事人都具有约束力,且不受任何上诉或除公约规定的救济措施(包括裁决的解释第50条、裁决的改正第51条、裁决的撤销第52条)以外的任何救济措施的约束,双方当事人应该遵守裁决所规定的义务。根据第54条的规定,“任何缔约国都应该承认(recognize)根据公约做出的裁决为有拘束力的,并且在其境内如执行其本国法院的终审判决(final judgment)一样执行(enforce)裁决中规定的金钱义务”;为有关裁决执行的目的,缔约国应指定某国内法院或其他部门为受理相关申请的机关,并将该指定或之后有关的变更情况通知(notify) ICSID秘书长;“裁决的强制执行(execution)应根据被申请执行国强制执行生效判决的有关立法来进行”。而第55条规定,“第54条的任何规定都不能被解释为对任何缔约国有关该国或任何外国的执行豁免的现行法律的效力有所减损”。
  第53条的有关规定针对的是争议双方当事人。对于作为争议当事人之一的成员国来说,其必须受到ICSID仲裁裁决的约束并履行裁决规定的义务。一方面,这是争议双方之前达成的ICSID仲裁合意的应有之意,仲裁协议当事人对基于该合意进行的仲裁作出的裁决具有履行和遵守的义务。另一方面,作为争议一方的国家来说,其因为是《ICSID公约》的成员国,所以也具有根据第53条的有关规定受该裁决约束的义务。
  根据第53条的规定,《ICSID公约》制度排除了有关国家国内法院对裁决的审查,这和一般国际商事仲裁制度有很大不同。正如《ICSID公约》之父Aron Broches所述,为了平衡投资者作为私人和东道国政府之间在国内法院中的地位的不平等,公约制定者们在仲裁程序、裁决的做出和裁决的审查上设立了一种“完整的、排他的、封闭的与成员国国内法绝缘的管辖制度”。[9]公约专门规定了由ICSID组织“特别委员会(ad hoc committee)”对ICSID裁决的撤销进行审查的制度,如果裁决存在公约规定的几种撤销情形之一,则该裁决将被撤销,将组成新的仲裁庭来对案件进行重新审理。[10]
  与第53条不同,第54条的有关规定针对的是所有公约成员国,而不管其是否是争议当事人。对于作为争议当事人的成员国来说,获得胜诉裁决的外国投资者可以根据第54条第1款的有关规定在该东道国法院或其他该国指定的机关申请承认与执行该裁决,从而获得裁决规定的赔偿。此外,第54条也主要是为了在争议“第三国”承认与执行有关ICSID仲裁裁决而设。对于作为非争议当事人的成员国来说,其首先应该承认ICSID裁决的效力,继而要对裁决中与金钱有关的义务予以承认与执行。该条将承认与执行裁决义务的范围限定为“与金钱有关的义务”,这也是可以理解的,因为第三国无法强制外国国家履行其禁止性或宣告性的裁决义务。
  第54条第1款规定了ICSID仲裁裁决在成员国的地位与其本国法院的终审裁决相同。这项规定呼应了第53条的有关制度,即ICSID裁决不受成员国国内法的任何上诉或救济措施的约束,成员国国内法院不应对ICSID裁决进行审查。由此,通过第53和54条的有关规定,《ICSID公约》“建立了一种自治的和简化的仲裁裁决承认与执行的制度,排除了法院地民事诉讼法有关规定的适用,因而排除了该有关法律规定的救济程序。”[11]
  但是,《ICSID公约》尽管建立了一种“自治、简化的”裁决承认与执行制度,却没有建立一个同样自治的针对败诉当事方特定财产的强制执行制度。根据公约第54条第3款,ICSID仲裁裁决的强制执行需求助于执行地的国内法,因此要由有关的国内法决定某特定财产是否能够被强制执行以使获胜裁决当事人获得赔偿。此外,根据第55条,这种强制执行还要受制于执行地国内法中关于国家豁免的有关规定。公约的签订历史和公约的条文表述,以及有关的理论都认为,《ICSID公约》排除了成员国国内法院中根据国内法对仲裁裁决承认与执行的任何抗辩,但是针对某项具体财产执行该裁决,仍然受制于成员国国内法,包括其中有关国家豁免的规定。[12]
  国家豁免问题十分敏感,公约的制定者为了减少争议,而将该问题留给各成员国国内法去解决。这也造成了ICSID仲裁裁决执行的某些不确定性,甚至被称为是政府一投资者争议解决机制的“阿基琉斯之踵(Achilles' heel)”。[13]但是,这虽然能够使被申请执行ICSID裁决的法院国拒绝针对某项具体财产执行该裁决,却无法免除ICSID裁决败诉国应履行裁决的国际义务。正如在有关案件中,ICSID特别委员会所指出的:“国家豁免可以很好地构成一项强制执行的抗辩理由,但是其无法构成(成员国)不遵守裁决义务的理由和借口。”[14]根据《ICSID公约》,成员国如果不根据第53条的有关规定执行ICSID仲裁裁决的有关义务,将引起公约第27条和第64条的适用,外国投资者母国根据第27条行使外交保护权,向国际法院提起诉讼。此外,因为ICSID和世界银行的关系,IC-SID秘书长可以正式地提醒不履行有关义务的成员国“尊重一项其同意进行的程序的结果这一国际义务”。[15]
  2.有关国家的实践。在绝大多数ICSID仲裁案件中的败诉国,都主动履行了裁决规定的支付义务。其原因可能是出于对其国际声誉的维护,以及慑于世界银行的压力,世界银行在决定发放有关贷款时可能会考虑有关国家是否ICSID仲裁当事方,及其是否背负有关ICSID裁决债务。[16]关于有关国家承认与执行ICSID仲裁裁决的实践情况,据笔者掌握的有关资料,迄今只有5个案件:法国法院的Benvenuti&Bonfant v. Congo案[17]和SOABI v. Senegal案,[18]美国法院的LETCOv.Liberia案[19]和Siag v. Egypt案,[20]以及英国法院的AIG Capital Partners v. Kazakhstan案。[21]在这些案件中,被申请承认与执行有关裁决的法院都是“第三国”的法院,而不是作为裁决当事方和败诉方的东道国法院。我不休息我还能学
  在Benvenuti & Bonfant v. Congo案中,法国法院确认,关于ICSID仲裁裁决的承认,根据公约第54条第1款法国法的有关规定不应得到适用,而关于某具体财产是否能够作为该裁决执行的对象,则根据第54条第3款和第55条的有关规定,法国法的有关规定得到适用。而在SOABI v. Senegal案中,法国初审法院同意承认一项针对塞内加尔共和国的ICSID仲裁裁决,但是二审法院却撤销了下级法院的裁决,认为针对某项具体财产执行该裁决将会违反关于国家豁免的“国际公共秩序”。案件上诉到法国最高法院,最高法院又撤销了二审法院的裁决。法国最高法院认为,《ICSID公约》第53、 54条的有关规定排除了《法国民事诉讼法典》中有关国际仲裁的制度包括公共秩序保留制度的适用;法国最高法院也对仲裁裁决的承认与执行进行了区分,认为法院承认一项裁决并对其发布“执行令”,并不构成一种执行措施,而只在执行程序中才会出现国家的执行豁免问题。在LETCOv. Liberia案中,美国法院也对ICSID裁决的承认与执行进行了区分。法院承认了一项针对利比里亚政府的裁决,但是在针对某些具体财产的强制执行问题上,以外交和主权豁免的理由予以了拒绝。在Siag v. Egypt案中,美国纽约南区法院根据《纽约民事诉讼法规》第54条关于外国判决承认与执行的规定,承认并赋予了相关ICSID仲裁裁决以执行力。[22]在AIG Capital Partners v. Kazakhstan案中,英国法院也认为,根据《ICSID公约》第55条,在裁决的执行问题上《英国国家豁免法》应该得到适用,申请人针对哈萨克斯坦国家银行位于伦敦的有关财产的强制执行请求被法院拒绝。
  对上述有关国家法院实践的考察,可以发现,这些法院都认为,对ICSID裁决,应区别承认与执行两种不同的程序。在这些案件中,《ICSID公约》第54条第1款的有关规定得到了很好的遵守。但是,对于针对某特定财产执行有关裁决的问题来说,根据《ICSID公约》第54条第3款和第55条的有关规定,法院地国内法的有关规定,尤其是关于国家豁免的规定将得到适用。因为国内法上的有关理由,这些案件中申请人就特定财产执行有关裁决的请求都没有获得满足。在这几个案件中,申请人要求执行的财产要么被认为不是国家财产(如Benvenuti & Bonfant v. Congo案中刚果控制的一家商业银行),要么被认为属于国家豁免保护的范围(如LETCO v Liberia案中用于利比里亚大使馆和中央银行运作的账户)。这些案件反映,在针对其他国家的ICSID裁决的执行上,法院都很谨慎。如在LETCO v. Liberia案中,申请人LETCO对有关财产的执行辩解说,该银行账户的一部分在美国被用于商业行为,因此不享有豁免,而法院对《美国外国主权豁免法》的立法历史审查后指出,应对“商业行为”概念进行狭义的界定,因为“主权豁免仍是一般原则而不是例外……并且因为法院在处理影响外国政府事务的领域时务必小心谨慎。”[23]
  (二)ICSID仲裁裁决在中国的承认与执行的有关问题
  我国包括最高人民法院在内的有关部门,对ICSID仲裁裁决在境内的承认和执行问题至今还不甚明了。就《ICSID公约》的有关制度如何在中国实施,会发生一些疑问,具体疑问还包括ICSID仲裁裁决是否受我国审判监督程序的限制,其承认与执行是否受公共秩序保留的审查等。
  1. 《ICSID公约》在中国的实施。《ICSID公约》第69条规定:“每一缔约国应采取必要的立法或其他措施以使公约的规定在其领域内生效。”但是我国并没有就此在国内法上作任何规定和安排。
  就其他国家的有关做法来说,有些国家,如非洲的一些缔约国,已经制定了特别的国内立法以在国内法律制度下实施公约,这样就能确保它们指定的法院或其他机构能够履行所承担的国际义务。[24]但是,有些国家也没有制定特别的制度,而是直接根据《ICSID公约》第54条的有关规定,将ICSID仲裁裁决按照一般国内法院终审判决的执行来处理。如在LETCO v. Liberia案中,美国法院根据单方动议承认并裁定准备执行一项针对利比里亚的ICSID裁决,法官判定该裁决“应如同该法院的终局判决一样具有同样的效力并应依同样的方式”存档,[25]随后,法院签发了执行令。由此可见,各国就《ICSID公约》在国内的实施采取怎样的措施,主要有赖于一般国际公约在该国国内法上的地位及其在该国国内的适用情况。
  就我国来说,关于条约在国内适用方式的相关规定存在于具体的部门法中。综合各部门法的规定及相关实践做法,条约在我国国内的适用方式主要有两种:一种是直接适用,即条约对我国生效以后,在国内法与条约的规定不一致的时候,条约可如国内法一样在国内适用,有关当事人可以直接依据条约规定向适用法律的专门机构主张权利,法院也可以直接适用该条约,[26]但我国在加入有关条约时做出保留的事项除外。如《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等。这类可以在国内直接适用的国际条约也称为“自动执行”( self-executing)性条约。另外一种是转化适用,即有关立法将对我国生效的条约规定转化为国内法以间接适用的做法,如《民用航空法》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》等的有关规定就是根据我国参加的有关国际条约所制定或修改。但是,对于哪些条约可以在我国直接适用,哪些要予以转化适用,有关立法也未对判断标准作出一般性指导规定,由此,某项条约能否在我国直接适用,取决于不同的条约、不同的领域和具体法律的规定。
  《ICSID公约》中关于ICSID仲裁裁决承认与执行的有关规定需要我国国内法予以贯彻的,主要是第54条第1款要求国内法院“承认根据公约做出的裁决为有拘束力的,并且在其境内如执行其本国法院的终审判决一样执行裁决中规定的金钱义务”。这涉及的国内部门法主要为民事诉讼法。《民事诉讼法》第236条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此可见,与该法有关规定相关的国际条约在我国是可以“自动执行”的。2001年的《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应注意的几个问题的通知》中对有关国际仲裁裁决在我国的承认与执行的有关规定也说明了这一点。[27]因此,可以认为,我国并不必如某些国家一样,就《ICSID公约》在国内的实施特别制定国内法。
  但是,《ICSID公约》在我国的自动执行并不意味着,为了实施《ICSID公约》的有关规定在国内承认与执行ICSID仲裁裁决,我国没有什么特别需要做的事情。为了更好地履行《ICSID公约》第69条规定的国际义务,我国至少在以下两个方面有必要完善:
  第一,建议最高人民法院就我国法院执行《ICSID公约》的具体问题发布有关司法解释。这类司法解释一方面可以对有关公约在我国的“自动执行”和直接效力予以确认,另一方面也可以对我国法院在处理有关案件时需特别注意的具体事项包括有关程序等予以明确,以使我国法院更好地完成和履

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.A. Broches, “Awards rendered pursuant to the ICSID Convention: Binding Force, Finality, Recognition, Enforcement, Ex-ecution”,2 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal(1987).

{2}. Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Conunentary, Cambridge: Cambridge University Press, 2001.

{3}. Edward Baldwin, Mark Kantor&Michael Nolan, “Limits to enforcement of ICSID awards”,23 Journal of International Arbi-tration (2006).

{4}. Christina Binder, Ursula Kriebaum, August Reinisch, and Stephan Wittich (eds.),International investment law for the 21stcentury: essays in honour of Christoph Schreuer, Oxford: Oxford University Press, 2009.

{5}. Amazu A. Asouzu, International Conunercial Arbitration and African States:Practice,Participation and Institutional Devel-opment,Cambridge: Cambridge University Press, 2001.

{6}. Albert Jan van den Berg, “Some recent problems in the practice of enforcement under the New York and ICSID Conven-tions”,2 ICSID Rev.(1987)

{7}. Ioana Tudor, The Faire and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment,Oxford: Oxford U-niversity Press, 2008.

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