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【期刊名称】 《政法论坛》
建设工程担保制度相关法律问题的研究
【英文标题】 Research on the Relevant Legal Issues Concerning Guarantee System of Construction Project
【作者】 孟宪海【作者单位】 清华大学
【分类】 债权
【中文关键词】 保证人;反担保;优先受偿权;法定抵押权;工程留置权
【英文关键词】 Guarantor;Counter—guarantee;Priority of Claim;Statutory Mortgage;Project Lien
【文章编码】 1000—0208(2001)03—052—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 52
【摘要】

在我国全面建立建设工程担保制度,其中许多相关问题,如保证人担保责任的承担方式、反担保的适用方式、保证担保与保险的区别、优先受偿权与法定抵押权的设立、工程留置权的法律障碍、定金与建设工程相关制度的区别、保证金的法律性质等,都是迫切需要明确和解决的问题,必须从法律理论上认真地进行研究与探索。

【英文摘要】

When guarantee system of construction project is established in an all—around way,many relevant issues must be studied and probed closely in the aspect of law.Ways of guarantor’s taking liability,application ways of counter—guarantee,the difference between security of guaranty and insurance,establishment of priority of claim and statutory mortgage,legal barriers of project lien,the difference between down payment and relevant rules of construction project,and legal character of guarantee bond are the theoretical issues which need to be clarified and settled urgently.

【全文】法宝引证码CLI.A.115485    
  
  建设工程合同是承包人(承包商)进行工程建设,发包人(业主)支付工程价款的合同。建设工程合同的担保,是当事人为了保证合同的切实履行,而采取的促使一方履行义务,满足对方权利实现的一种法律手段。在国际上,许多国家都针对建设工程担保制度作出了法律规定。最早关于建设工程担保的法律规定源于美国国会l935年通过的“米勒法案(Miller Act)”。该法案规定,当签订10万美元以上的联邦政府工程合同时,总承包商必须提供全额的履约保证及付款保证,以保证其正常履约并按时支付工人工资、分包商及材料设备供应商的费用。许多国际组织和许多国家的行业组织在标准合同条件中均制订有建设工程担保的相关条款。如国际咨询工程师联合会FIDIC颁布的《土木工程施工合同条件》(1987年第4版)其中第10条就是关于履约担保(Performance Security)的规定。我国建设市场机制尚未成熟,业主、承包商等建设市场主体合同意识薄弱,信用观念淡漠,从业行为缺乏规范。研究借鉴发达国家的成功经验,在我国建立建设工程担保制度,规范从业行为,明确责任关系,强化信用约束,对于保障建设工程顺利完成,促进建设市场健康发展具有重要意义。
  一、担保方式的法律分类
  根据担保标的不同担保可分为人的担保和物的担保。
  人的担保,又称信用担保,是指债务人通过第三人,即保证人的信用向债权人提供的担保。人的担保专指保证担保。我国《担保法》第6条规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在人的担保中,涉及债权人、债务人和保证人三方关系。债权人为了确保自身权利的实现,在设定保证担保时,应当严格审查保证人的资信状况。
  物的担保,又称财产担保,是指债务人通过自身的财产,包括有形财产或无形财产,向债权人提供的担保。如果债务人不履行其债务,债权人通过处分担保财产而从中优先受偿。担保一经设立,债权人即对标的物享有担保物权。在物的担保中,只涉及债权人和债务人双方关系,并不涉及第三方。物的担保又可分为不转移占有权的物的担保和转移占有权的物的担保。不转移担保财产占有权的是抵押,转移担保财产占有权的包括质押、留置以及定金。
  无论保证,还是抵押、质押、留置及定金,在建设工程合同的担保中都有具体的应用。其中,保证担保方式应用范围最为广泛,业主要求承包商提供的保证担保包括投标保证、履约保证、付款保证、保修保证预付款保证差额保证、完工保证及保留金保证等,承包商要求业主提供的保证担保主要是业主支付保证,此外,总承包商还可要求分包商提供分包保证。
  以担保发生的根据为标准担保可分为约定担保和法定担保。
  约定担保是指完全由当事人双方自行约定、自愿设立的担保。无论担保的方式担保的条件和担保的范围,还是担保权的行使,全部由当事人双方自行约定。约定的保证、抵押、质押及定金等担保方式均属于约定担保。
  法定担保是指依据法律规定直接发生的,无须当事人约定设立,只要符合法律规定的条件即可成立的担保方式。法定担保以留置为代表。关于留置权的成立条件是由法律直接规定的,并非当事人自行约定的,因此留置权被称为法定担保物权。当事人可以事先约定排除留置权的适用。
  建设工程担保制度在我国处于刚刚起步阶段,政府建设主管部门正在酝酿在超过一定规模的公共工程中承包商必须提供投标保证和履约保证,在私人投资工程和三资建设项目中业主必须提供业主支付保证。如果这种设想通过行政法规得以确定投标保证、履约保证和业主支付保证就将成为法定担保。
  二、保证人担保责任的承担方式
  我国《担保法》第7条规定具有代为清偿债务能力的法人'其他组织或者公民可以作保证人。这是保证人必须具各的主体资格。当债务人不履行其债务时,保证人应代为履行债务或承担责任,绝大多数国家的立法均对此予以支持。《法国民法典》第2011条卡在了奇怪的地方规定,债务的保证人,在债务人自己不履行其债务时,对债权人负履行其债务的责任{1}(P.371)。《日本民法典》第446条也规定,保证人于主债务人不履行其债务时,负履行责任{2}(P.81)。
  在国际上,根据保证人主体不同进行划分,可将建设工程保证担保归纳为四种模式:第一种是由银行充当保证人,出具银行保函(Bank Guarantee),这种模式在欧洲各国得到广泛采用,第二种是由担保公司充当保证人,开具担保保证书(Surety Bond),美国是采用这种模式的主要国家,第三种是由另一家具有同等或更高资信水平的承包商作为保证人来提供担保,日本的国内合同经常采用这种模式,第四种是由母公司充当保证人,为其子公司担保。母公司担保(Parent Company Guarantee)模式得到1999年新版FIDIC合同条件的确认。
  保证人可以通过不同的方式来承担自身的担保责任。以履约保证担保为例,如果银行充当保证人,提供履约保函一旦承包商不履行合同义务银行要按照合同规定的履约保证金额对业主进行赔偿。如果担保公司充当保证人,提供履约保证书,倘若承包商中途毁约,担保公司将对业主因此蒙受的一切损失进行补偿。担保公司可以向该承包商提供资金及技术援助以使其继续完成合同,担保公司也可以接受该工程,并经业主同意寻找其他的承包商来完成工程建设,担保公司还可以与业主协商重新招标,由新的承包商负责完成合同的剩余部分,业主只按原合同支付工程款,担保公司将承担实际工程造价与原合同价格之间的差额部分,如果上述解决方案业主均不满意担保公司可按合同规定的履约保证金额对业主进行赔付。此外如果由另一家具有同等或更高资信水平的承包商或由母公司充当保证人,则其在债务人不履行合同义务时必须代为履约并继续完成工程建设。
  三、反担保的适用方式
  反担保是指为债务人提供担保的第三人,即保证人,为了保障追偿权的实现,要求债务人提供的反向担保。如果债务清偿期限届满,债务人仍未清偿债务,保证人必须依法承担担保责任,保证人成为债务人的新的债权人。保证人对其代债务人向原债权人偿还的债务,有权向债务人进行追偿。保证人为了保障追偿权的实现,可以事先要求债务人提供反担保。我国《担保法》第4条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保属于一种约定担保。
  对于建设工程合同的担保不论是业主要求承包商通过保证人提供的投标保证、履约保证等保证担保还是承包商要求业主通过保证人提供的业主支付保证担保,保证人都可以要求承包商或业主进一步向自己提供反担保。
  反担保是以正担保的存在为前提而发生的担保相,对于反担保而言,原担保又称为正担保。关于反担保的适用方式学术界存在着不同的见解。第一种观点认为反担保可以采用保证、抵押、质押、留置、定金中的任何一种方式第二种观点认为反担保采用的方式只能包括抵押质押和定金第三种观点则认为反担保应该采用保证、抵押质押的担保方式。问题的焦点主要集中在留置和定金能否作为反担保的适用方式?作者的回答是否定的。首先反担保属于约定担保,而留置属于法定担保,因此留置不能成为一种反担保的方式,其次,定金适用于双务合同,而在保证担保中,保证人与债务人之间并不存在双务合同的关系,因此定金也不能成为一种反担保的方式。作者认为,第三种观点是正确的,反担保可以采用保证、抵押、质押的担保方式。采用保证作为反担保方式时反担保人既可以是债务人自己,也可以是其他第三人。
  四、保证担保与保险的主要区别
  建设工程保证担保和建设工程保险都是将建设工程中面临的风险转移给第三方。在建设工程保证担保中风险转移给银行或担保公司。在建设工程保险中,风险转移给保险公司。保证担保和保险在运作模式上具有不少相似之处非常容易混淆。因此,有必要从法律性质上认真加以区别:
  首先保险只有两方当事人即投保人和保险人。而保证担保涉及债权人、债务人和保证人三方当事人。其次,保险是由投保人投保来保障自己或被保险人的利益。而保证担保是债务人应债权人的要求,提供担保来保障债权人的利益。第三,保险承担的是投保人无法控制的、偶然意外的风险,投保人的故意行为属于除外责任。而保证担保承担的是债务人的信用风险。第四,在保险中,事故发生后,保险人将按保险合同的规定,承担损失赔偿责任,保险人无权向投保人或被保险人进行追偿。而在保证担保中,保证人往往要求债务人提供反担保,保证人可以追偿因代为履约而遭受的损失。第五,在保险中,投保人出现意外损失时,保险人只需支付相应的赔偿,无须承担其他责任。而在保证担保中,债务人不履行合同时,保证人必须采取措施,保证建设工程合同得以继续履行。第六,在保险中,没有发生意外事故,投保人交付的保险费一般不能返还。而在保证担保中、债务人正常履行合同后、保证担保应当如期返还,只有债务人出现违约,债权人才有权没收债务人提供的保证担保。
  五、是法定抵押权还是优先受偿权?
  我国《合同法》第286条规定发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于该规定的法律性质有人认为是法定抵押权,也有人认为是工程留置权,还有人认为是优先受偿权。
  关于承包人就其完成的建设工程享有法定抵押权,得到一些国家立法例的支持。《德国民法典》第648条规定建筑工程或建筑工程的一部分的承揽人,可以就其由合同产生的债权请求对定作人的建筑用地给予保全抵押。工作尚未完成的,承揽人可以对相当于已提供的劳动的那部分报酬和对不包括在报酬之内的垫款请求给予保全抵押{3}(P.162)。我国《合同法(试拟稿)》也曾经试图为承包人设立法定抵押权:建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权{4}(P.64)。后来的征求意见稿、草案和正式公布的《合同法》都没有采纳这种做法。其立法理由为,一方面,《担保法》规定的抵押是一种约定抵押权,不动产抵押以登记为生效要件,如果针对建设工程设立法定抵押权,则否定了抵押权登记生效制度,另一方面在建设工程中发包人往往已经为取得贷款设立了约定抵押权,贷款人的抵押权成立在先。若再为承包人设立法定抵押权,从所担保的债权性质上,承包人的法定抵押权优于贷款人的约定抵押权,两种抵押权必将发生直接冲突。
  《合同法》第286条的规定亦不能认为是工程留置权。一方面,根据我国《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}马育民译.法国民法典(Z).北京:北京大学出版社,1982.

{2}王书江译.日本民法典(Z).北京:中国人民公安大学出版社,1999.

{3}杜景林,卢谌译.德国民法典(Z).北京:中国政法大学出版社,1999.

{4}全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍(Z).北京:法律出版社,2000.

{5}全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.中华人民共和国担保法全书(Z).北京:法律出版社,1996.

{6}卞耀武主编.中华人民共和国招标投标法实用问答(M).北京:中国建材工业出版社,1999.

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